При приеме на работу в апреле 2012 г. с работником заключен контракт, где предусмотрен отпуск за ненормированный рабочий день продолжительностью 7 календарных дней. В контракте нет записи, что отпуск предоставляется при наличии прибыли. В 2012 г. предприятие получило прибыль, однако в некоторых кварталах 2013, 2014 и 2015 гг. оно получало убытки.
Учитывая наличие убытков, положен ли дополнительный отпуск за ненормированный день?
Положен.
Работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день продолжительностью до 7 календарных дней (ст. 158 ТК).
Законодательством не установлены нормы переработки сверх установленной продолжительности рабочего времени для ненормированного рабочего дня. Вместе с тем такая переработка не может быть ежедневной.
Решая вопрос о предоставлении работнику дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день, наниматель учитывает, прежде всего, необходимость выполнения работником трудовых обязанностей за пределами установленной в организации нормы рабочего времени.
Норма продолжительности рабочего времени непосредственно в организации определяется локальными нормативными правовыми актами (например, графиком работ (сменности), правилами внутреннего трудового распорядка и др.).
При решении вопроса о предоставлении работнику дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день нанимателю следует учитывать напряженность, сложность труда, а также фактическую переработку им сверх нормы продолжительности рабочего времени и необходимость выполнения работником своих трудовых обязанностей за пределами установленной нормы рабочего времени.
Порядок, условия предоставления и конкретная продолжительность отпуска за ненормированный рабочий день определяются соответствующим перечнем организации, который прилагается к коллективному договору организации либо при отсутствии такового утверждается нанимателем (часть вторая ст. 158 ТК). Также отпуск за ненормированный рабочий день может быть установлен индивидуально для работника в его трудовом договоре (контракте). В дальнейшем условие трудового договора (контракта) о предоставлении данного отпуска может быть изменено по соглашению сторон.
Установление ненормированного рабочего дня работнику является правом, а не обязанностью нанимателя. Вместе с тем, если наниматель установил ненормированный рабочий день для работника, то в обязательном порядке он должен установить и дополнительный отпуск продолжительностью до 7 календарных дней. Продолжительность такого отпуска устанавливается по усмотрению нанимателя.
Нормы, определяющие, на какие затраты нанимателю следует относить расходы, связанные с применением ст. 158 ТК, закреплены в ст. 131 НК. Так, оплата дополнительных отпусков за ненормированный рабочий день, за продолжительный стаж работы в одной организации, поощрительных отпусков, которые могут предоставляться по коллективному, трудовому договору, нанимателем, относится к затратам, которые не учитываются при налогообложении (абз. 6 подп. 1.3 п. 1 ст. 131 НК).
Наниматель, утверждая перечень работников с ненормированным рабочим днем и включая соответствующую продолжительность такого отпуска в трудовой договор (контракт), должен исполнять взятое на себя обязательство. При этом наличие либо отсутствие прибыли в организации для работника не должно иметь значения. В случае невозможности предоставления дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день наниматель вправе изменить существенные условия труда работника в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 32 ТК и подп. 3.2 п. 3 Декрета № 5.
Последствиями невыполнения нанимателем компенсаций, установленных законодательством за переработку сверх нормы рабочего времени, может являться:
– обращение работника в органы, рассматривающие индивидуальные трудовые споры;
– увольнение работника в срок, указанный в его заявлении, в случае нарушения нанимателем законодательства о труде, коллективного или трудового договора (часть четвертая ст. 40 ТК – для работников, работающих на условиях трудового договора, заключенного на неопределенный срок) или требование увольнения за аналогичные нарушения (ст. 41 ТК – в отношении работников, с которыми заключены срочные трудовые договоры или контракты).
Алла Семенова, юрист
