Как оформить итоги предварительного испытания и доказать, что работник его не прошел

Документ: Трудовой кодекс Республики Беларусь (далее – ТК).

Документ: постановление Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26.06.2008 № 4 «О практике рассмотрения судами трудовых споров, связанных с контрактной формой найма работников» (далее – постановление Пленума № 4).

Документ: постановление Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» (далее – постановление Пленума № 2).

Документ: Закон Республики Беларусь от 14.06.2003 № 204-З «О государственной службе в Республике Беларусь» (далее – Закон № 204-З).

Алгоритм увольнения по ст. 29 ТК

Шаг 1. Проверяем возможность увольнения по ст. 29 ТК.

До начала процедуры увольнения необходимо проверить, что соблюдены следующие требования:

1) трудовой договор (контракт) содержит условие о предварительном испытании;

2) предварительное испытание установлено правомерно, т.е. работник не относится к категории работников, которым оно не устанавливается;

3) срок предварительного испытания установлен правильно, в т.ч. не истек, при подсчете срока учтены периоды, которые в него не включаются.

Шаг 2. Выбираем способ увольнения.

Существуют 2 способа увольнения по ст. 29 ТК:

1) досрочно, т.е. до истечения срока предварительного испытания, с предупреждением об этом работника письменно за 3 дня;

2) в день истечения срока предварительного испытания.

При любом способе увольнения наниматель обязан указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание.

Шаг 3. Анализируем обстоятельства, свидетельствующие о непрохождении работником предварительного испытания (см. табл. 1 и табл. 2).

Таблица 1

Шаг 4. Проверяем правильность оформления результатов испытания.

Проверить следующее:

– работник был ознакомлен с локальными документами (в т.ч. с положением о проведении предварительного испытания, должностной (рабочей) инструкцией и т.п.);

– план работы на испытательный срок (или аналогичный документ) содержит перечень поручений, ожидаемый результат, срок исполнения и оценку работы;

– работнику были созданы нормальные условия для выполнения его трудовых обязанностей;

– в заключении (акте, докладной записке) о результатах испытательного срока перечислены конкретные причины, по которым работник считается неподходящим для порученной работы (какие именно должностные (функциональные) обязанности, предусмотренные трудовым договором (контрактом), должностной (рабочей) инструкцией, работник не выполнил), указано, каких результатов он достиг, привлекался ли к дисциплинарной ответственности или к поощрениям в период испытания.

ЭТО ВАЖНО! Проверьте, ознакомлен ли работник с таким заключением (актом) под роспись.

Шаг 5. Оформляем увольнение по ст. 29 ТК.

Помните, что увольнение по ст. 29 ТК не является увольнением по инициативе нанимателя.

При досрочном (до истечения срока предварительного испытания) увольнении нужно направить предупреждение работнику.

ЭТО ВАЖНО! Приказ об увольнении не может считаться предупреждением о расторжении договора. Приказ констатирует сам факт увольнения и не содержит предупреждения о предстоящем увольнении.

Предупреждение целесообразно составлять в 2 экземплярах: один выдается работнику под роспись, второй хранится в личном деле. Факт ознакомления и получения работником экземпляра предупреждения должен быть подтвержден личной подписью работника на экземпляре предупреждения нанимателя.

В случае отказа работника ознакомиться с уведомлением составляется соответствующий акт. Он будет служить доказательством того, что работнику предлагалось ознакомиться с предупреждением о результатах предварительного испытания.

Предупреждение о неудовлетворительных результатах испытания можно отправить по адресу проживания работника заказным письмом с уведомлением о вручении. При этом письмо должно быть отправлено не позднее чем за 3 дня до истечения срока предварительного испытания, установленного работнику.

Укажите обстоятельства, подтверждающие неудовлетворительные результаты предварительного испытания, в приказе (распоряжении) нанимателя об увольнении работника по ст. 29 ТК.

Справочно: категории работников, которым предварительное испытание не устанавливается, перечислены в части пятой ст. 28 ТК.

Справочно: государственным служащим предварительное испытание не устанавливается при поступлении на государственную службу путем утверждения, избрания либо по конкурсу (п. 4 ст. 29 Закона № 204-З).

Если предварительное испытание было установлено ошибочно

Случается, что наниматель ошибочно установил предварительное испытание, если, например, работник при трудоустройстве скрыл инвалидность. Представить документы, подтверждающие, что предварительное испытание недопустимо, должен работник. Если такой факт стал известен, рекомендуем:

– заключить с работником дополнительное соглашение к трудовому договору об аннулировании пункта, устанавливающего предварительное испытание;

– внести изменения в приказ о приеме на работу.

Сроки предварительного испытания

Предельные сроки предварительного испытания приведены в табл. 3.

Таблица 3

Сроки предварительного испытания

Максимальный срок предварительного испытания не может быть увеличен, поскольку это будет являться ухудшением положения работника по сравнению с законодательством (ст. 7, 23 ТК). Минимальный срок испытания ТК не ограничен (за исключением госслужащих), поэтому он может составлять как пару дней, так и пару недель.

ЭТО ВАЖНО! В правоприменительной и судебной практике считается неправомерным увеличение (продление) срока предварительного испытания, ранее установленного в трудовом договоре, даже в пределах 3 месяцев. То есть увеличивать срок предварительного испытания после заключения трудового договора неправомерно.

Порядок исчисления срока предварительного испытания

Испытательный срок определяется в календарных периодах (месяцах, неделях, днях) и является материальным. То есть он начинается в тот же день, которым определено его начало (процессуальные сроки исчисляются на следующий день).

Пример 1

Срок предварительного испытания установлен продолжительностью 1 месяц со 2 января 2018 г. Первым днем предварительного испытания будет 2 января 2018 г., а последним – 1 февраля 2018 г.

Периоды, которые в срок предварительного испытания не засчитываются

В срок предварительного испытания не включаются период временной нетрудоспособности и другие периоды, когда работник отсутствовал на работе (часть третья ст. 28 ТК):

– период временной нетрудоспособности;

– время выполнения государственных обязанностей;

– время нахождения в отпуске без сохранения заработной платы.

Пример 2

Работнику установлено предварительное испытание сроком на 2 месяца с 3 января 2018 г. С 1 по 8 февраля 2018 г. работник болел, что подтверждается листком нетрудоспособности. В срок предварительного испытания этот период не входит.

Таким образом, датой окончания предварительного испытания будет 10 марта 2018 г. (2 месяца и 8 календарных дней дополнительно).

Вопросы по теме

Правомерно ли устанавливать условие о предварительном испытании в случае перевода работника на другую работу (т.е. при заключении нового трудового договора) у того же нанимателя?

Неправомерно. Предварительное испытание устанавливается только при приеме на работу.

В ст. 28 ТК прямо не сказано, что предварительное испытание устанавливается именно при приеме на работу. В ней указано, что такое условие может быть включено по соглашению сторон в трудовой договор при его заключении. Согласно сложившейся судебной практике установление предварительного испытания, как и увольнение по ст. 29 ТК, в такой ситуации признается незаконным.

Иногда проводят аналогию с п. 1 ст. 29 Закона № 204-З: предварительное испытание по соглашению сторон может устанавливаться для гражданина, поступающего на государственную службу. Поступление на государственную службу в данном случае – аналог приема на работу.

Включается ли время командировки в период предварительного испытания работника?

По мнению автора, включается. Можно перефразировать вопрос: можно ли время нахождения работника в служебной командировке отнести к другим периодам, включаемым согласно части третьей ст. 28 ТК в период, когда работник отсутствовал на работе?

Цель предварительного испытания – за определенный промежуток времени выявить, может ли новый работник надлежащим образом выполнять работу по определенной должности (профессии). Именно с этой целью в период предварительного испытания не включается период временной нетрудоспособности, ведь за это время у нанимателя нет фактической возможности проверить квалификацию испытуемого.

Служебная командировка (из самого названия («служебная») следует, что она рабочая) – это разновидность выполнения трудовой функции, так как:

– работник не освобождается от работы, он обязан подчиняться определенному режиму рабочего времени (ст. 92, часть третья ст. 137 ТК);

– на работника, совершившего проступок в период командировки, может быть наложено дисциплинарное взыскание (в т.ч. за несоблюдение режима рабочего времени и времени отдыха, установленного по месту служебной командировки);

– работник за время командировки может претендовать на доплату за работу в сверхурочное время, за работу в выходные дни и т.п. (часть третья ст. 137 ТК).

В последнем случае заметим, что в части третьей ст. 137 ТК прямо сказано, что если работник специально командирован для выполнения работы в свой выходной день, то компенсация за работу в указанный день производится в соответствии со ст. 69 ТК. Законодатель подчеркнул, что на время командировки работнику поручается работа, т.е. он не освобождается от работы. Поэтому командировка тоже является одним из способов проверки квалификации работника (поручение иной, не обусловленной договором работы на период командировки можно расценить как совмещение).

Учитывается ли при исчислении срока предварительного испытания период временного перевода на другую должность, в т.ч. к другому нанимателю?

По мнению автора, не учитывается.

Цель предварительного испытания – проверить соответствие работника поручаемой по трудовому договоре работе.

При временном переводе (тем более к другому нанимателю) работнику поручается другая работа, т.е. работа по другой должности (профессии), которая не обусловлена ранее заключенным трудовым договором.

Значит, за установленный срок предварительного испытания ни наниматель, ни работник не могут в полной мере оценить соответствие работника (его квалификации) порученной согласно трудовому договору работе.

Каким днем уволить работника, не прошедшего испытание, если он оказался на больничном?

Если временная нетрудоспособность наступила до окончания срока предварительного испытания, то исходя из части третьей ст. 28 ТК период испытания продлевается на столько дней, сколько длилась нетрудоспособность. При этом период временной нетрудоспособности в срок предварительного испытания не засчитывается.

Следовательно, работника, не прошедшего предварительного испытание, можно уволить после окончания срока предварительного испытания при соблюдении всех иных требований законодательства.

Можно ли определять испытательный срок конкретной датой?

Формально можно. В законодательстве нет такого ограничения, как установление срока предварительного испытания не периодом (количество дней, неделей, месяцев и т.п.), а предельной датой. Главное, чтобы эта конкретная дата не превышала 3-месячный срок с даты начала действия трудового договора.

Однако в такой ситуации наниматель должен учитывать, что возможен риск фактического сокращения срока предварительного испытания за счет времени отсутствия работника на работе (например, за счет времени временной нетрудоспособности (часть третья ст. 28 ТК)). Кроме того, при таком фактическом сокращении срока работник может заявить об ущемлении его права на увольнение по ст. 29 ТК.

Какими документами оформляются итоги испытания и в какие сроки следует ознакомить с ними работника?

По сложившейся практике документами, оформляемыми по итогам предварительного испытания, могут быть акты, докладные (служебные) записки о результатах испытания, в которых перечисляются причины, факты, доказательства (не)прохождения работником предварительного испытания. К таким документам иногда относят и объяснительные записи самого работника.

С итоговыми документами по предварительному испытанию работника знакомят в зависимости от ситуации:

– при досрочном увольнении – за 3 дня до увольнения (как правило, вместе с предупреждением об увольнении);

– при увольнении в последний день срока предварительного увольнения – не позднее данного дня.

При положительном прохождении предварительного испытания необходимости (обязанности) знакомить работника с итоговыми документами нет.

В период предварительного испытания (3 месяца) работник был направлен на повышение квалификации в БГУ (60 ч, 1 месяц).

Может ли наниматель обязать теперь работника отработать, например, 1 год в организации, а условие о предварительном испытании признать несостоятельным, поскольку работник может уволиться по п. 1 ст. 29 ТК?

Не может.

1. Наниматель не может обязать работника отработать после обучения по следующим причинам:

– до направления на обучение следовало согласно частям третьей и четвертой ст. 19 ТК внести в трудовой договор по соглашению сторон дополнительное условие о сроке обязательной работы после получения образования. То есть в одностороннем порядке наниматель не может обязать работника отработать определенный срок. Кроме того, обязанность отработать определенный срок не означает, что работник ограничивается, подобно молодым специалистам, в праве уволиться по определенным статьям увольнения. Такая обязанность в данном случае означает, по сути, обязанность возместить нанимателю затраты на обучение при досрочном увольнении;

– требования об отработке в данном случае (при повышении квалификации) неоднозначны. С одной стороны, направлять работника на повышение квалификации – это обязанность нанимателя (п. 11 части первой ст. 55, часть первая ст. 220-1 ТК; подп. 16.11 п. 16 Типовых правил внутреннего трудового распорядка, утвержденных постановлением Минтруда Республики Беларусь от 05.04.2000 № 46). Например, согласно п. 47 Положения № 954 повышение квалификации руководящих работников и специалистов наниматель должен осуществлять не реже 1 раза в 5 лет (работников внешнеэкономических и маркетинговых служб – не реже 1 раза в 3 года). Заметим, что периодичность для некоторых категорий работников может быть иной. При этом законодательством не прописано, когда – в начале или в конце указанного срока – должно быть проведено обучение работника, так как руководители организаций самостоятельно определяют потребности руководящих работников и специалистов в повышении квалификации (п. 46 Положения № 954).

С другой стороны, некоторые специалисты полагают, что условие об отработке может быть включено при направлении на любое обучение. По сложившейся практике возмещение стоимости повышения квалификации возможно, если работник был отчислен с него и, как правило, возможность возмещения средств за обучения в такой ситуации была заранее предусмотрена в договоре.

2. Изменить условие о предварительном испытании, в т.ч. исключить его из трудового договора (контракта), можно только при наличии на это согласия сторон (часть четвертая ст. 19 ТК).

Документ: Положение о непрерывном профессиональном образовании руководящих работников и специалистов, утвержденное постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.07.2011 № 954 «Об отдельных вопросах дополнительного образования взрослых» (далее – Положение № 954).

Владимир Самосейко, юрист