В последнее время все большее развитие приобретают новые формы занятости, связанные с дистанционным выполнением работы. Развитие технологий достигло такого уровня, что позволяет работникам полноценно выполнять свои трудовые функции, не присутствуя на рабочем месте в офисе нанимателя.
Это позволило совсем иначе организовать трудовой процесс, а работники получили возможность вступать в трудовые отношения не с одним, двумя нанимателями, а с тремя, пятью и даже больше. На сегодняшний день законодательством такие отношения не урегулированы. Но тем не менее, основываясь на определенных, пусть и устаревших, нормах Трудового кодекса РБ (далее – ТК), можно, не нарушая законодательства, оформить трудовые отношения с «дистанционными» работниками.
Признаки дистанционной работы
Одним из примеров дистанционной работы является работа бухгалтера. Сегодня уже не редкость, когда одно и то же физическое лицо работает бухгалтером (главным бухгалтером) на нескольких предприятиях.
Портативные компьютеры и возможность дистанционного подключения к серверу нанимателя обеспечивают возможность удаленного ведения учета, а также предоставление налоговых деклараций (расчетов) с помощью программных средств. Это позволяет не просто брать работу «на дом», как это было ранее, а постоянно выполнять работу дистанционно, практически не находясь в офисе нанимателя.
Задания таким работникам поступают от нанимателя по Интернету, возможные вопросы и предложения обсуждаются по телефону или с использованием специальных компьютерных программ (Skype, MicroSoft Lync и т.д.). После выполнения работа передается нанимателю по Интернету. Даже для получения заработной платы теперь нет необходимости появляться в офисе нанимателя, так как можно воспользоваться современными банковскими технологиями, например получить заработную плату с использованием банковской платежной карточки.
Такая работа очень часто вызывает вопросы как у работников, так и у нанимателей. Обусловлены они тем, что действующее законодательство о труде практически не регулирует данные правоотношения.
Надомный труд – один из вариантов дистанционной работы
Одним из вариантов выполнения работы вне офиса нанимателя является заключение трудового договора с работником-надомником. Например, бухгалтер при наличии компьютера и программного обеспечения может осуществлять ведение бухгалтерского учета и составление отчетности удаленно.
Особенностям регулирования труда работников-надомников посвящена гл. 25 ТК. Работниками-надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор с нанимателем о выполнении работы на дому личным трудом из материалов и с использованием оборудования, инструментов, механизмов и приспособлений, выделяемых нанимателем либо приобретаемых за счет средств этого нанимателя (ст. 304 ТК).
Сразу отметим, что, называя работников надомниками, по мнению автора, ТК вовсе не ограничивает место выполнения их трудовой деятельности исключительно местом проживания. Это может быть любое место вне расположения помещений организации-нанимателя.
Иные особенности регулирования труда работников-надомников, кроме предусмотренных гл. 25 ТК, устанавливает Правительство или уполномоченный им орган.
Общим является то, что работа надомников строится, как и со всеми иными работниками, на основе трудового договора. Это подтверждается положениями ст. 304 ТК.
Отметим, что соблюдение правил внутреннего трудового распорядка работниками-надомниками осуществляется в усеченной форме. Работа надомника если и подвергается контролю, то совсем в иной форме, нежели обычного работника, выполняющего свою трудовую функцию на территории, полностью контролируемой нанимателем.
Статья 305 ТК содержит положения о преимущественном праве на заключение трудового договора о выполнении работы на дому.
К работникам-надомникам в основном отнесены те физические лица, которые каким-либо образом ограничены в осуществлении труда в обычных условиях. Иными словами, трудовое законодательство квалифицирует надомный труд по признакам, присущим работнику, а не самому труду. Это позволяет сделать вывод о том, что в ТК речь идет не о «дистанционном труде» как таковом, а о дистанционных работниках или работниках-надомниках, как они именуются в самом ТК.
На сегодняшний день развитие информационных технологий коренным образом изменило ситуацию. Теперь не работники нуждаются в такой форме занятости, а сам рынок труда нуждается в таких работниках, причем в работниках интеллектуального труда, т.е. наиболее высококвалифицированных специалистах (программисты, бухгалтеры, журналисты, художники, юристы, дизайнеры, переводчики, консультанты и т.д.).
Основной эффект такой формы занятости достигается за счет того, что работнику не нужно предоставлять полноценное рабочее место. Соответственно нет необходимости приобретать или арендовать офисные площади, работникам не нужно ежедневно перемещаться из дома в офис и обратно и т.д.
Это интересно! Было подсчитано, что если от 10 до 20 % работающих в США переключатся на дистанционную работу, то ежегодно будет сэкономлено около 23 млрд. долл., 1,8 млн. т загрязнителей не будет выброшено в воздух, более 13 млн. т горючего не будет сожжено автомобилями, 3 млрд. ч не будет «убито» на дорогу с работы и на работу (исследования Arthur D.Little and Associates).
Наниматель обязан обеспечить работника рабочим местом и имуществом для выполнения трудовых обязанностей
Важным условием трудового договора с работником-надомником является сам факт выполнения работы на дому. В частности, как указано в ТК, работниками-надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому. Представляется, что в таких случаях работник может присутствовать в офисе нанимателя, но лишь в виде исключения, а не правила. Это могут быть какие-либо собрания, семинары, время обучения и т.д.
Отсутствие четкого правового регулирования отношений дистанционного работника и нанимателя может поставить перед нанимателями и работниками определенные проблемы, так как действующее законодательство о труде может не только содержать пробелы, не регулируя такие отношения, но некоторые его нормы могут вступать в противоречие с такой формой построения трудовых отношений либо создавать видимость отличий их от трудовых и связи с другими отношениями, например предпринимательством.
Одна из обязанностей нанимателя в трудовых отношениях – обеспечить работнику рабочее место, а также предоставить имущество для выполнения его обязанностей. Однако многие работники, выполняющие работу вне офиса, постоянно используют собственное имущество, когда это не сопряжено с большими затратами.
Работники, использующие свои транспортные средства, оборудование, инструменты и приспособления для нужд нанимателя, имеют право на получение за их износ (амортизацию) компенсации, размер и порядок выплаты которой определяются по договоренности с нанимателем (ст. 106 ТК). Иными словами, стороны трудового договора могут достигнуть соглашения, в соответствии с которым наниматель предоставит работнику определенное имущество для выполнения своих обязанностей в какой-то части, а в какой-то части работник будет использовать свое имущество, например персональный компьютер, за что получит от нанимателя определенную компенсацию.
Схожие положения содержит и ст. 306 ТК: организация труда в надомных условиях допускается только для лиц, которые имеют необходимые жилищно-бытовые условия, а также практические навыки либо которые могут быть обучены этим навыкам для выполнения определенных работ.
Наниматель предоставляет в бесплатное пользование работников-надомников инструменты, оборудование, механизмы и приспособления, своевременно осуществляет их ремонт. В тех случаях, когда работник-надомник использует свои инструменты, оборудование, механизмы и приспособления, ему выплачивается за их износ компенсация (амортизация), размер и порядок выплаты которой определяются по договоренности с нанимателем. По согласию сторон работнику-надомнику могут возмещаться и иные расходы, связанные с выполнением для нанимателя работы на дому (стоимость электроэнергии, воды и т.д.).
При использовании имущества работника для выполнения обязанностей, принятых на себя по трудовому договору, довольно часто возникают следующие вопросы: какое имущество имеет право использовать работник в своей работе? должно ли оно принадлежать ему на праве собственности?
Например, работник общества с ограниченной ответственностью использует для выполнения своих должностных обязанностей компьютер, приобретенный его супругой. Возможны ли в данной ситуации оформление с таким сотрудником договора об использовании имущества в служебных целях и выплата ему соответствующей компенсации?
Для ответа обратимся к ст. 106 и 306 ТК: работникам, использующим свои инструменты, оборудование, транспортные средства, приспособления и другое имущество для нужд нанимателя, выплачивается компенсация за их износ (амортизацию) в размере, определенном по договоренности с нанимателем.
Принимая же во внимание общие положения гражданского законодательства, физические лица вправе использовать не только собственное имущество, но и принадлежащее на праве собственности иным лицам, но находящееся в пользовании у первых.
Данный вывод основывается еще и на том, что при использовании имущества для нужд нанимателя и выплате компенсации за его износ в соответствии со ст. 106 или 306 ТК отсутствует сделка по распоряжению таким имуществом, в т.ч. не возникает обязанность предоставления этого средства нанимателю в пользование.
Статьи 106 и 306 ТК говорят лишь о возможности выплаты компенсации за износ транспортного средства, использованного работником (обращаем внимание, что именно работником, а не нанимателем) для нужд нанимателя. В связи с этим отсутствует необходимость в наличии правомочий на совершение сделки с транспортным средством, в т.ч. и согласие его собственника.
ТК предусмотрено, что конкретный вид работы для работников-надомников выбирается с учетом их профессиональных навыков и состояния здоровья. Отдельные виды надомных работ в соответствии с общими правилами противопожарной безопасности и санитарии, а также жилищно-бытовыми условиями работников-надомников могут допускаться только с разрешения соответствующих органов.
Данные положения в полной мере касаются и дистанционного труда как такого, так как по общему правилу жилые помещения не предназначены для осуществления трудовой деятельности и в некоторых случаях ее осуществление на дому может привести к нарушениям в сфере жилищного законодательства.
Порядок и сроки обеспечения сырьем, материалами и полуфабрикатами, расчетов за изготовленную продукцию, возмещения стоимости материалов (если изделия изготавливались из собственных материалов), вывоза готовой продукции устанавливаются в трудовом договоре и (или) коллективном договоре.
В случае с надомным трудом, как это предусмотрено ст. 306 ТК, изготовление продукции возможно из материалов работника с последующим возмещением их стоимости.
Надомный труд отличается от предпринимательства
Часто надомный труд и другие дистанционные формы занятости пытаются отождествить с гражданско-правовыми договорами, например договором оказания услуг по ведению бухгалтерского учета. В частности, обслуживание большого количества компаний с получением доходов в больших размерах, активное использование собственного имущества приводится в качестве обоснования того, что это не трудовая деятельность, а предпринимательская.
Однако это не так. Различия предпринимательской и трудовой деятельности состоят вовсе не в количестве компаний, с которыми сотрудничает физическое лицо, и, конечно же, не в размере доходов: иногда работники получают доходы, которые в десятки и даже сотни раз превышают доходы индивидуальных предпринимателей.
Выше было приведено определение трудового договора, который предусматривает выполнение работы по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям соответствующей квалификации.
Предпринимательская деятельность в соответствии со ст. 1 Гражданского кодекса – это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.
В первую очередь следует учитывать, что работник выполняет работу самостоятельно, не привлекая для этого иных лиц, как физических, так и юридических. Например, надомник не может привлекать для работы членов семьи и родственников. Но самое главное отличие заключается в том, что работник не несет предпринимательских рисков и его деятельность нацелена на получение доходов от работы по определенной должности (профессии), но не на получение прибыли от оказания услуг.
В данном случае можно обратить внимание на положения Конвенции № 177 «О надомном труде», которая была принята 20 июня 1996 г. Международной организацией труда (далее – Конвенция). Термин «надомный труд» означает работу, которую лицо, именуемое надомником, выполняет по месту жительства или в других помещениях по его выбору, но не в производственных помещениях работодателя, за вознаграждение с целью производства товаров или услуг согласно указаниям работодателя независимо от того, кто предоставляет оборудование, материалы или другие используемые ресурсы, если только это лицо не располагает такой степенью автономии и экономической независимости, которая необходима для того, чтобы считать его независимым работником в соответствии с национальным законодательством или судебными решениями (ст. 1 Конвенции).
Таким образом, деятельность работника-надомника от индивидуального предпринимателя отличается тем, что не носит самостоятельного характера, так как надомник подчиняется указаниям нанимателя.
Учет рабочего времени надомника – основная проблема нанимателя
Еще одной особенностью трудовых отношений, которую следует учитывать при надомном труде и дистанционной занятости, является рабочее время. ТК не делает исключений для надомного труда, распространяя и на него общие положения о рабочем времени.
ТК предусмотрено, что вся выполняемая работа оплачивается работникам-надомникам в одинарном размере, если трудовым договором не предусмотрена более высокая оплата. Считается, что данная норма связана с особенностями надомного труда: работник самостоятельно решает, когда (в какое время и дни) ему работать, будь то рабочие или праздничные дни, дневное или ночное время, а наниматель не имеет возможности вести учет рабочего времени и контролировать работника в этой части.
Так, например, не признается сверхурочной работа, выполненная сверх установленной продолжительности рабочего времени работниками-надомниками (п. 4 ст. 119 ТК).
Сделать вывод в пользу того, что законодатель исходит из невозможности учета рабочего времени надомников, можно исходя из норм Положения о порядке обеспечения пособиями по временной нетрудоспособности и по беременности и родам, утвержденного постановлением Совета Министров РБ от 30.09.1997 № 1290: лицам, рабочее время которых не поддается учету (например, надомники), пособия исчисляются исходя из среднедневного заработка, определяемого путем деления общей суммы заработка за соответствующий период на число календарных дней в этом периоде (п. 37).
В число дней, на которые делится заработок, не включают периоды освобождения от работы в связи с временной нетрудоспособностью, трудовым и социальным отпусками и в других случаях, предусмотренных законодательством.
В то же время данные подходы также следует признать устаревшими. Активное развитие информационных технологий приводит к тому, что даже в условиях дистанционной формы занятости наниматель имеет возможность контролировать некоторых работников, а работники могут работать и сверхурочно, и в выходные, и праздничные дни с полной и достоверной фиксацией такого рабочего времени. Например, работа дистанционного переводчика.
Он может осуществлять синхронный перевод при проведении переговоров, находясь при этом дома или в ином месте. При это вполне возможно и привлечение к работе в выходной день, и выполнение работы сверх установленной ее продолжительности. Применение же современных программных средств и онлайн-технологий позволяет осуществить нормирование рабочего времени, устанавливать необходимый нанимателю режим работы и для дистанционных работников, в том числе бухгалтера.
Несмотря на то что законодатель исходит из невозможности ведения учета рабочего времени надомника, все же оно ему устанавливается. В частности, ТК не предусматривает каких-либо особенностей рабочего времени надомников, а нормы, которые говорят о невозможности его учета, лишь подтверждают это.
Справочно: рабочим считается время, в течение которого работник в соответствии с трудовым, коллективным договорами, правилами внутреннего трудового распорядка обязан находиться на рабочем месте и выполнять свои трудовые обязанности. Если рабочее время надомника не поддается контролю, следует исходить из того, что он самостоятельно распределяет свое рабочее время в пределах установленной его продолжительности.
В любом случае норма рабочего времени надомника не должна превышать установленную законодательством, а продолжительность отдыха не должна быть менее таковой.
Работа у нескольких нанимателей
Применение надомной работы открывает перед работником много возможностей. В частности, экономия времени позволяет эффективно и качественно выполнять работу не для одного, а для двух, трех, пяти и даже более нанимателей.
В тех случаях, когда надомник работает на нескольких нанимателей, распределение рабочего времени приобретает особо важный характер, так как работник должен отработать установленную ему продолжительность рабочего времени в отношении каждого нанимателя, с которым он заключил трудовой договор. В этом заключается еще одно отличие надомной работы от предпринимательской деятельности.
Предприниматель не ограничен какими-либо рамками рабочего времени и может оказывать услугу тогда, когда считает это необходимым, в т.ч. с привлечением третьих лиц, что может вообще исключить необходимость его участия в фактическом оказании услуг.
Если вести речь о работе бухгалтера, то определенные трудности в этом случае может создавать необходимость выполнения работы для разных нанимателей в практически одно и то же время. Для решения данной проблемы стороны трудового договора могут воспользоваться режимом гибкого рабочего времени.
При применении такой формы организации рабочего времени все равно требуется полная отработка установленного законом суммарного количества рабочих часов в течение принятого учетного периода (рабочего дня, недели, месяца и др.).
Справочно: режим гибкого рабочего времени – это форма организации рабочего времени, при которой для отдельных работников или коллективов структурных подразделений организации допускается в определенных пределах саморегулирование начала, окончания и общей продолжительности рабочего дня (ст. 128 ТК).
Этот режим может применяться как при 5-дневной и 6-дневной рабочей неделе, так и при других режимах работы. Применение режима гибкого рабочего времени не вносит изменений в условия нормирования и оплаты труда работников, порядок начисления и величину доплат, не отражается на предоставлении гарантий, продолжительности трудового отпуска, исчислении трудового стажа и других трудовых правах. Запись о режиме гибкого рабочего времени в трудовую книжку не вносится.
Соответственно режим гибкого рабочего времени в совокупности с режимом неполного рабочего времени и при суммированно его учете позволяет работнику-бухгалтеру достичь со всеми нанимателями соглашения об объеме ежедневной (еженедельной) работы и при этом самостоятельно определять время в течение дня (недели и т.д.), когда работник будет выполнять свои обязанности. Например, договорившись с каждым из 5 нанимателей о том, что бухгалтер будет выполнять работу на условиях неполного рабочего дня (0,2 ставки), работник будет самостоятельно определять время начала и окончания рабочего дня, а если необходимо, то и его продолжительность.
Используя механизм суммированного учета рабочего времени, работник может распределить его таким образом, чтобы обеспечить максимальную концентрацию рабочего времени для каждого из нанимателей в различные периоды календарного месяца (квартала) (например, чтобы уделять это время оформлению регистров бухгалтерского учета, составлению отчетности или иным необходимым видам работы).
Существует несколько вариантов режимов гибкого рабочего времени (ст. 129 ТК):
1) переменное (гибкое) время – время в начале и в конце рабочего дня (смены), в пределах которого работник вправе начинать и заканчивать работу по своему усмотрению;
2) фиксированное время – время обязательного присутствия на работе всех работающих по режиму гибкого рабочего времени в данном подразделении предприятия. По продолжительности это основная часть рабочего дня;
3) перерыв для питания и отдыха, который обычно разделяет фиксированное время на 2 примерно равные части. Фактическая его продолжительность не включается в рабочее время;
4) продолжительность (тип) учетного периода, определяющая календарное время (месяц, неделя и т.д.), в течение которого каждым работником должна быть отработана установленная законодательством норма рабочих часов.
Продолжительность фиксированного времени и каждой части гибкого времени определяет наниматель с учетом мнения работников.
Максимальная продолжительность гибкого времени в течение рабочего дня не должна превышать 10 ч, а за учетный период сумма часов рабочего времени должна быть равна норме часов за этот период.
Возможны следующие основные варианты режимов гибкого рабочего времени в зависимости от продолжительности учетного периода:
1) учетный период, равный рабочему дню, когда его продолжительность, установленная законодательством, полностью отрабатывается в тот же день;
2) учетный период, равный рабочей неделе, когда ее продолжительность, установленная в рабочих часах, полностью отрабатывается в данной рабочей неделе;
3) учетный период, равный рабочему месяцу, когда установленная месячная норма рабочих часов полностью отрабатывается в данном месяце.
В отдельных случаях в качестве учетного периода могут применяться также рабочая декада, рабочий квартал с аналогичными условиями отработки, а также другие варианты режимов гибкого рабочего времени, удобные для нанимателя и работников.
Вопрос о командировании работника, работающего сразу у нескольких нанимателей
Командирование работающих по совместительству всегда вызывало у нанимателей вопросы. По мнению автора, проблему поможет разрешить именно дистанционная занятость и работа на условиях надомного труда в частности. Так, бухгалтер, работающий на условиях неполного рабочего времени у нескольких нанимателей, может продолжать выполнять свои обязанности, находясь в месте командирования, достаточно лишь иметь с собой персональный компьютер и обеспечить подключение к Интернету.
Если работника в командировку направляют сразу несколько нанимателей, возникает вопрос, кто должен нести расходы по его командированию. При служебных командировках наниматель обязан выдать аванс и возместить работнику расходы, перечисленные в ст. 95 ТК.
Логично и разумно было бы делить такие расходы между всеми нанимателями, направившими работника в командировку, однако действующее законодательство не предусматривает такой возможности. При этом затраты необходимо подтвердить документально, передав нанимателю соответствующие документы.
Очевидно, что это можно сделать только в отношении одного нанимателя. Хотя наниматели вполне могут заключить между собой соглашение, в соответствии с которым они самостоятельно обеспечат доставку работника к месту командирования и разделят между собой соответствующие расходы. По мнению автора, понесенные в таком случае затраты вполне могут быть учтены ими при налогообложении прибыли, так как они полностью соответствуют критериям затрат, описанным в ст. 130 Налогового кодекса РБ.
Что касается суточных, то с учетом требований законодательства о труде каждый наниматель вполне может выплатить работнику суточные и учесть такие расходы при налогообложении прибыли, так как законодательство не предусматривает каких-либо ограничений. Хотя нельзя не отметить нелогичность выплаты суточных несколькими нанимателями за один и тот же период командирования.
Дабы исключить любые риски и вопросы со стороны контролирующих органов, наиболее приемлемо в таком случае предусматривать обеспечение работника всем необходимым принимающей стороной.
То же касается сумм заработной платы. Заработная плата выплачивается за выполнение работы в месте командирования (ст. 95 ТК). Соответственно, выполняя работу для каждого из нанимателей, работник будет получать от каждого из них заработную плату.
