Ненормированный рабочий день: практические вопросы применения

Законом РБ от 20.07.2007 № 272-З в Трудовой кодекс РБ (далее – ТК) была введена ст. 1181 (о ненормированном рабочем дне). Это, безусловно, положительный факт. Вместе с тем правовая норма, изложенная в ст. 1181 ТК, вызывает немало вопросов. На практике в связи с неясностью юридической формулировки ненормированный рабочий день используется как механизм сокрытия переработки часов при сверхурочной работе и лишает работников справедливых условий труда. Ответить на вопросы и внести ясность в применение данной нормы автор постарался в данной статье.

Актуальность вопроса

Действующая редакция ст. 1181 ТК лишает отдельных работников права на полноценный отдых. Это происходит каждый раз, когда «по распоряжению» нанимателя специалисты привлекаются к работе в режиме ненормированного рабочего дня. В юридической норме закона, регулирующей ненормированный рабочий день, не существует ограничений на продолжительность работы за пределами нормы рабочего времени. Зато к началу следующего рабочего дня указанные работники обязаны явиться без опоздания независимо от количества отработанного накануне времени, по правилам внутреннего трудового распорядка, без каких-либо исключений. При таких обстоятельствах использовать ежедневный отдых в установленных законом порядке и размерах не удается.

Для сравнения: сверхурочная работа, предусмотренная ст. 122 ТК, допускается не более 4 ч в течение 2 дней подряд и 120 ч в год. К тому же в случае сверхурочной работы работник может воспользоваться правом на отдых между рабочими днями дополнительно в том количестве часов, которые отработаны им сверхурочно.

Справочно: Указом Президента РБ от 05.04.2012 № 156 «О некоторых вопросах регулирования трудовых отношений» установлено следующее:
1) работники (за исключением работников, которые в соответствии с законодательством о труде к сверхурочным работам не допускаются) с их согласия могут привлекаться к сверхурочным работам в пределах 180 ч в год. При этом сверхурочные работы для каждого работника не должны превышать 10 ч в рабочую неделю, а продолжительность ежедневной работы с учетом сверхурочных работ – 12 ч;

2) работники, находящиеся в отпусках без сохранения или с частичным сохранением заработной платы, предоставляемых по инициативе нанимателя в случаях необходимости временной приостановки работ или уменьшения их объема, могут работать по совместительству полный рабочий день (смену).

Понятие ненормированного рабочего дня

Понятие ненормированного рабочего дня определено в ст. 1181 ТК. Вместе с тем практическое применение такого режима вызывает немало вопросов. Законодатель не обозначил критерий оценки, по которому работникам можно устанавливать данный режим. Содержание ст. 1181 ТК не дает ответа на вопрос о том, чем вызвана необходимость привлечения работников к выполнению трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. Без внимания остались и такое понятие, как эпизодичность привлечения работников к выполнению своих трудовых обязанностей в режиме ненормированного рабочего дня, и количественный критерий такой эпизодичности. Кроме того, ТК конкретно не определяет, какое распоряжение нанимателя для этого требуется – письменное или устное.

В результате неясностей юридической формулировки на практике ненормированный рабочий день подменяется понятием «режим работы с постоянными сверхурочными работами без дополнительной оплаты и ограничения по максимальному размеру таких переработок», что, несомненно, нарушает все нормы по охране труда и права работников. Вот почему руководителям организаций, юрисконсультам и специалистам по кадрам следует разобраться в сущности такого режима.

Итак, ненормированный рабочий день представляет собой особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут при необходимости эпизодически по письменному или устному приказу (распоряжению), постановлению нанимателя или по своей инициативе с ведома нанимателя или уполномоченного должностного лица нанимателя выполнять свои трудовые обязанности за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени (часть первая ст. 1181 ТК).

При установлении работнику такого режима работы нанимателю следует иметь в виду, что в соответствии с требованиями законодательства о труде такой режим связан с особым характером выполняемой работы, когда по не зависящим от работника или нанимателя причинам время от времени возникает необходимость выполнения трудовой функции не в рабочее время.

При этом особым условием работы за пределами нормы рабочего времени является тот факт, что работа не должна носить систематического характера, а следовательно, она должна быть эпизодической. Кроме того, работник должен выполнять только свои трудовые обязанности, предусмотренные в должностной инструкции, трудовом договоре.

ЭТО ВАЖНО! Работу в режиме ненормированного рабочего дня необходимо отличать от сверхурочных работ, поскольку и в том, и другом случае работа осуществляется:

– за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени;

– по инициативе нанимателя или по своей инициативе, но с ведома нанимателя.

В отличие от сверхурочных работ:

– ненормированный рабочий день – это особый режим работы, который предусматривается в трудовом договоре (контракте) с работником. В этом случае не нужно получать согласие работника на выполнение работы за пределами нормы продолжительности рабочего времени;

– работа в таком режиме компенсируется только предоставлением специального вида отпуска – дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день (ст. 158 ТК).

Установление ненормированного рабочего дня

В случаях, когда в организации заключен коллективный договор (соглашение), перечень работников с ненормированным рабочим днем (далее – Перечень) включается в него в виде отдельного приложения. При отсутствии коллективного договора или соглашения он может быть определен локальным нормативным правовым актом нанимателя. Эти же документы закрепляют и порядок предоставления дополнительного отпуска за работу в таком режиме.

Анализируя ст. 1181 ТК, необходимо выделить следующие моменты:

1) ненормированный рабочий день – это особый режим работы;

2) выполнять работу на условиях ненормированного рабочего дня могут только отдельные работники (т.е. его нельзя установить всем работникам организации). Причем перечень этих работников должен быть закреплен первоначально коллективным договором или другим нормативным правовым актом;

3) для привлечения работников к работе на условиях ненормированного рабочего дня необходимо распоряжение нанимателя;

4) к работе на условиях ненормированного рабочего дня работники могут привлекаться только при необходимости;

5) к работе на условиях ненормированного рабочего дня работники могут привлекаться только эпизодически (т.е. от случая к случаю, а не регулярно и систематически);

6) ненормированный рабочий день означает, что работник будет выполнять свои трудовые обязанности за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, но это время не будет являться сверхурочным;

7) в условиях ненормированного рабочего дня работник должен выполнять свои трудовые функции.

При установлении работнику режима труда наниматель определяет следующие параметры: фактическую продолжительность рабочего дня (смены), время начала и окончания работы, количество рабочих часов в неделе, месяце, году, сменность работы (количество рабочих смен в сутки, продолжительность рабочей смены), продолжительность и время предоставления перерывов для отдыха и питания, выходные дни и др.

Пример
Принимая на работу офисного работника, наниматель может определить его режим работы следующим образом: «Работнику установлен нормированный рабочий день продолжительностью 8 часов в день. Продолжительность рабочей недели – 40 часов. График работы – пятидневная рабочая неделя с понедельника по пятницу, с выходными днями суббота, воскресенье. Начало работы в 9:00. Окончание в 18:00. В течение рабочего дня работнику с 13:00 до 14:00 предоставляется перерыв для отдыха и питания продолжительностью 1 час, который не включается в рабочее время».
При установлении офисному работнику особого режима работы подразумевается отличие его от нормального, установленного в организации порядка распределения работы по всем рассмотренным выше параметрам. То есть продолжительность работы может и превышать 8 ч в день и 40 ч в неделю, окончание рабочего дня может быть и позже, чем в 18:00, начало рабочего дня может быть ранее, чем в 9:00.

Ненормированный рабочий день может быть установлен работнику как при приеме на работу, так и в процессе трудовой деятельности.

Установление ненормированного рабочего дня по инициативе нанимателя в процессе работы считается существенным изменением условий труда работника (режим работы). Поэтому его установление возможно только при наличии условий и соблюдении порядка, предусмотренных ст. 32 ТК.

ЭТО ВАЖНО! Изменение должно быть обосновано производственными, организационными или экономическими причинами, выразившимися, в частности, в рационализации рабочих мест, изменении техники и технологии производства, введении новых форм организации труда, совершенствовании рабочих мест на основе аттестации (часть вторая п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РБ от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде»).

Об изменении существенных условий труда работник должен быть предупрежден не позднее чем за 1 месяц (ст. 32 ТК).

Оформление установления ненормированного рабочего дня

Предупреждение об установлении работнику ненормированного рабочего дня оформляют в виде письменного документа (уведомления, предупреждения), в котором следует указать:

– причины изменения режима работы;

– дату, с которой работнику предлагается установить соответствующий режим работы;

– продолжительность дополнительного отпуска, который будет предоставлен работнику за работу в режиме ненормированного рабочего дня;

– последствия отказа от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда.

Образец уведомления об установлении работнику ненормированного рабочего дня смотрите в рубрике «Полезная документация» на с. 26 журнала.

После этого издается приказ об установлении ненормированного рабочего дня и вносятся изменения в трудовой договор (контракт) с работником.
Образец приказа об установлении работнику ненормированного рабочего дня смотрите в рубрике «Полезная документация» на с. 27 журнала.

Образец дополнительного соглашения к контракту, содержащего условие установления работнику ненормированного рабочего дня, смотрите в рубрике «Полезная документация» на с. 27 журнала.

Кому ненормированный рабочий день не устанавливается

Категории работников, которым не устанавливается ненормированный рабочий день, определены в п. 1 постановления Совета Министров РБ от 10.12.2007 № 1695 «О категориях работников, которым не устанавливается ненормированный рабочий день» (далее – постановление № 1695).
Ненормированный рабочий день не устанавливается:

1) работникам, указанным в пп. 1–4 части второй ст. 115 ТК, а именно:
– работникам в возрасте от 14 до 16 лет;

– учащимся общеобразовательных учреждений и учреждений, обеспечивающих получение профессионально-технического образования, работающим в течение учебного года в свободное от учебы время, в возрасте от 14 до 18 лет;

– инвалидам I и II группы;

– работающим на территории радиоактивного загрязнения в зоне эвакуации (отчуждения), в т.ч. временно направленным или командированным в эти зоны;

2) лицам, работающим по совместительству;

3) работникам, которым установлен режим рабочего времени при сменной работе;

4) работникам, занятым на работе неполное рабочее время, за исключением случаев, когда трудовым договором предусмотрена работа на условиях неполной рабочей недели, но с полным рабочим днем;

5) работникам, которым установлен суммированный учет рабочего времени;
6) работникам со сдельной оплатой труда.

Ситуация 1

Наниматель хочет установить ненормированный рабочий день инвалиду III группы, однако в соответствии с индивидуальной программой реабилитации ему установлена неполная рабочая неделя.

Обязанность устанавливать для инвалидов неполное рабочее время предусмотрена в п. 2 части второй ст. 289 ТК. Следовательно, если в индивидуальной программе реабилитации инвалида (далее – ИПРИ) рекомендовано неполное рабочее время (неполный рабочий день либо неполная рабочая неделя с дополнительным выходным днем), то наниматель обязан выполнить это условие. Поскольку ИПРИ является обязательной для исполнения соответствующими государственными органами, а также организациями и индивидуальными предпринимателями, занимающимися реабилитациейинвалидов (часть третья ст. 9 Закона РБ от11.11.1991 № 1224-XII «О социальной защите инвалидов в Республике Беларусь»), наниматель обязан предоставить работнику неполное рабочее время.

К категориям работников, которым в соответствии с постановлением № 1695 не устанавливается ненормированный рабочий день, инвалиды III группы не относятся. Поэтому, если работнику установлена неполная рабочая неделя, можно сделать вывод, что инвалиду III группы можно установить ненормированный рабочий день, если это прямо не запрещено ИПРИ.

Ситуация 2

Согласно ИПРИ работнику, являющемуся инвалидом III группы, установлен неполный рабочий день, в частности уменьшена продолжительность ежедневной работы (7 ч), однако продолжительность рабочей недели осталась прежней (5 дней). В данном случае установить для этого работника ненормированный рабочий день нельзя, поскольку продолжительность ежедневной работы ограничена и составляет не более 7 ч.

В случае если бы согласно ИПРИ работнику была установлена неполная рабочая неделя, а продолжительность ежедневной работы не уменьшена, т.е. составляла бы 8 ч, то такому работнику наниматель мог бы установить ненормированный рабочий день в рамках сокращенной рабочей недели.

Привлечение к работе за пределами рабочего времени

На практике возникает вопрос о том, должно ли привлечение к работе при ненормированном рабочем дне оформляться письменным распоряжением (приказом) нанимателя либо достаточно устного распоряжения. Ведь условие об установлении ненормированного рабочего времени содержится в трудовом договоре с работником, следовательно, данный момент был согласован при подписании трудового договора.

В чем же тогда состоит особенность данного режима, если порядок привлечения к нему аналогичен привлечению к сверхурочной работе работника с нормированным рабочим днем? Ведь необходимость такого графика с работником заранее согласована и обоснована при составлении Перечня, а также при подписании трудового договора либо дополнения к нему. Любой руководитель, который установил такой режим, например, главному бухгалтеру, назовет нелепым предложение об издание приказов каждый раз, когда ему необходимо будет привлечь такого работника к работе за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени.

На сегодня можно говорить о том, что распоряжение может быть письменным либо устным – решает это конкретный наниматель с учетом конкретных обстоятельств. Главное, что для привлечения работника к выполнению работ за пределами нормальной продолжительности рабочего дня должны быть соответствующие основания, т.е. должна сложиться ситуация, при которой объективно необходима работа конкретного работника или группы работников именно за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.

Образец приказа о привлечении работника к работе за пределами его рабочего времени смотрите в рубрике «Полезная документация» на с. 28 журнала.
Для урегулирования вопросов о необходимости такой работы возможно, например, определить хотя бы примерный перечень обстоятельств, при наступлении которых требуется привлечение работника или группы работников к работе сверх установленной продолжительности рабочего дня. Конечно, перечислить все обстоятельства невозможно, однако и обобщение «в связи с производственной необходимостью» не решит всех вопросов. Поскольку необходимость привлечения разных работников в большей степени зависит от занимаемых ими должностей, обстоятельства, при возникновении которых работники могут привлекаться к работе за пределами нормальной продолжительности дня, можно конкретизировать в положениях о структурных подразделениях или в том локальном нормативном правовом акте, в котором содержится перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем.

Несомненно, все случаи перечислить невозможно, да и не нужно, поскольку такая жесткая регламентация ограничит свободу нанимателя на привлечение работников к работе на условиях ненормированного рабочего дня и при возникновении случаев, не указанных в локальных нормативных правовых актах, может сделать невозможным принятие оперативных решений. Но общие принципы определить все же следует, хотя бы для того, чтобы уменьшить неконтролируемое и не всегда обоснованное привлечение работников к работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.

Если распоряжение о привлечение к такой работе оформляют в письменном виде, основания привлечения должны указываться в констатирующей части (преамбуле, если это приказ). Если применяются устные способы привлечения работника к такой работе, то мотив (причина) привлечения к работе сверх нормальной продолжительности рабочего дня работнику на условиях ненормированного рабочего дня также должен быть выражен и обоснован устно в каждом конкретном случае.

Эпизодичность работы за пределами нормальной продолжительности рабочего времени при ненормированном рабочем дне

Поскольку речь при данном режиме идет о выполнении работы сверх установленной продолжительности рабочего времени, такое привлечение не может носить постоянный характер. Статья 1181 ТК прямо указывает на то, что привлечение работников к работе за пределами нормальной продолжительности дня должно носить эпизодический характер. Слово «эпизодический» означает, что наниматель иногда, время от времени, от случая к случаю привлекает работника к работе на условиях ненормированного рабочего дня.

По мнению автора, постоянная (ежедневная) работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени будет нарушать принцип, закрепленный в ст. 11 ТК, а именно обеспечение права каждого работника на отдых, включая ограничение рабочего времени.

ЭТО ВАЖНО! Отметим, что ТК не накладывает ограничений на количество «эпизодов» привлечения работника к работе на условиях ненормированного рабочего дня. Однако это не означает, что этой свободой можно злоупотреблять.

Компенсация за работу в режиме ненормированного рабочего дня

Работникам с ненормированным рабочим днем наниматель устанавливает дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день продолжительностью до 7 календарных дней (ст. 158 ТК). Такой отпуск является компенсацией за возможную переработку сверх норм рабочего времени для работников с ненормированным рабочим днем.

Порядок, условия предоставления и продолжительность такого отпуска наниматель определяет коллективным или трудовым договором (часть вторая ст. 158 ТК).

По общему правилу оплата дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день производится за счет средств нанимателя (часть первая ст. 158 ТК).

Справочно: оплата дополнительных отпусков за ненормированный рабочий день в бюджетных организациях производится за счет средств, полученных от осуществления приносящей доходы деятельности (если в соответствии с законодательством такие средства остаются в их распоряжении), а при отсутствии указанных средств – за счет средств, предусмотренных в смете организации на оплату труда (п. 2 постановления Совета Министров РБ от 18.03.2008 № 408 «О предоставлении дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день» (далее – постановление № 408)). Перечень категорий работников бюджетных организаций, которым могут предоставляться дополнительные отпуска за ненормированный рабочий день на указанных условиях, содержится в приложении к постановлению № 408.

Кроме того, действует перечень категорий работников торговли и общественного питания, которым могут предоставляться дополнительные отпуска за ненормированный рабочий день (приложение 4 к Рекомендациям по оплате труда работников торговли и общественного питания, утвержденным постановлением Минторга РБ от 20.12.2010 № 41).

Дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день суммируется с основным отпуском, предусмотренным в соответствии с частью первой ст. 155 ТК (ст. 162 ТК).