Существует мнение, что возможно установление предварительного испытания при переводе работника на другую работу у одного и того же нанимателя.
В обоснование такой позиции некоторые юристы приводят следующий довод: в части первой ст. 28 Трудового кодекса РБ (далее – ТК) отсутствует прямое указание на то, что предварительное испытание производится только при первоначальном приеме на работу.
Другие обосновывают такую же позицию тем, что при переводе на другую должность трудовые отношения необходимо оформлять новым трудовым договором. При этом и трудовой договор, и контракт следует оформлять по правилам ст. 18 и 19 ТК. В законодательстве, регулирующем контрактную форму найма, также указывается: в случае перевода работника с его согласия на другую работу по договоренности сторон заключается новый контракт на срок не менее 1 года.
Кроме того, в части пятой ст. 28 ТК содержится прямой запрет на установление предварительного испытания только в 2 случаях перевода работников: 1) на работу в другую местность; 2) на работу к другому нанимателю.
Все сходятся в том, что должен действовать принцип: что не запрещено, то разрешено.
Так правомерно ли установление предварительного испытания при переводе работника на другую работу у одного и того же нанимателя?
В такой ситуации установление предварительного испытания неправомерно. Обоснуем данный вывод.
С целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе трудовой договор по соглашению сторон может быть заключен с условием предварительного испытания, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой ст. 28 ТК (часть первая ст. 28 ТК).
В пользу мнения о том, что предварительное испытание устанавливается исключительно при приеме на работу, можно привести следующие аргументы.
Статья 28 ТК включена в гл. 2 «Заключение трудового договора» ТК, а не в гл. 3 «Изменение трудового договора» ТК, которая включает статьи «Перевод», «Перемещение», «Изменение существенных условий труда», «Временный перевод в связи с производственной необходимостью», «Временный перевод в случае простоя».
Кроме того, п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РБ от 26.06.2008 № 4 «О практике рассмотрения судами трудовых споров, связанных с контрактной формой найма работников» определено, что судам надлежит иметь в виду, что при приеме на работу с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе в контракте по соглашению сторон может быть предусмотрено условие о предварительном испытании (ст. 28 ТК).
Предварительное испытание является дополнительным условием трудового договора. При этом ст. 28 ТК не ограничена возможность установления предварительного испытания при заключении любого трудового договора как на неопределенный, так и на определенный срок.
Кроме того, п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РБ от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» установлено, что в силу ст. 28 ТК заключение трудового договора с предварительным испытанием допускается независимо от срока договора (ст. 17 ТК).
Таким образом, при заключении трудового договора при приеме на работу по соглашению сторон возможно определение в нем условия о предварительном испытании.
Основными требованиями при установлении условия о предварительном испытании являются достижение соответствующего соглашения между работником и нанимателем, а также соблюдение ограничений на установление предварительного испытания в случаях, указанных в части пятой ст. 28 ТК.
Из изложенного следует, что при переводе работника у одного и того же нанимателя с заключением трудового договора (ст. 30 ТК) наниматель не вправе установить предварительное испытание.
