Наниматели часто прибегают к заключению гражданско-правовых договоров при необходимости выполнения разовых работ (оказания услуг). Однако, как показывает судебная практика и проведенные Департаментом госинспекции труда Минтруда и соцзащиты РБ проверки нанимателей по вопросам соблюдения трудового законодательства и Указа Президента РБ от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» (далее – Указ № 314), последние до настоящего момента допускают существенные нарушения в части заключения, исполнения, изменения и расторжения гражданско-правовых договоров. Данная статья построена в виде ответов на вопросы, которые возникли из судебной практики и были выявлены в ходе проверок.
Разрешает ли закон заключать договоры подряда с несовершеннолетними работниками?
Гражданская дееспособность, т.е. способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности (например, заключать договоры) и исполнять их, возникает в полном объеме по достижении 18-летнего возраста (п. 1 ст. 20 Гражданского кодекса РБ (далее – ГК)).
Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе совершать сделки (в т.ч. заключать договоры) с письменного согласия своих законных представителей – родителей, усыновителей или попечителей (п. 1 ст. 25 ГК). Исключение составляют мелкие бытовые сделки, которые несовершеннолетние в этом возрасте могут совершать самостоятельно, без согласия своих законных представителей (п. 2 ст. 25 ГК).
Несовершеннолетний может стать полностью дееспособным и будет вправе самостоятельно заключать договоры без участия своих законных представителей с момента принятия решения об эмансипации или со времени вступления в брак.
Справочно: объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным – эмансипация – производится по решению органов опеки и попечительства с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя, при отсутствии такого согласия – по решению суда.
Несовершеннолетний, достигший 16 лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору (контракту) или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью
(ст. 26 ГК).
ЭТО ВАЖНО! Заключая договор подряда с данной категорией работников, учитывайте, что помимо существенных условий, предусмотренных законодательством, в гражданско-правовой договор с несовершеннолетним необходимо включить следующие условия (подп 1.1 п. 1 Указа № 314):
– порядок расчета сторон по договору, включая суммы, подлежащие выплате;
– обязательство заказчика по уплате в установленном порядке обязательных страховых взносов на государственное социальное страхование в Фонд соцзащиты населения Минтруда и соцзащиты:
– обязательства сторон по обеспечению безопасных условий работы и ответственность за их невыполнение (ФСЗН);
– основания досрочного расторжения договора;
– ответственность за неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненной работы, оказанной услуги либо созданного объекта интеллектуальной собственности в виде неустойки в размере не менее 0,15 % невыплаченной суммы за каждый день просрочки.
ЭТО ВАЖНО! Несоблюдение требований Указа № 314 влечет за собой наложение административного штрафа в размере 10 % от суммы договора
(ст. 9.25 Кодекса РБ об административных правонарушениях).
Какие условия не следует включать в гражданско-правовой договор, чтобы в дальнейшем он не был признан судом трудовым?
В тексте гражданского договора не следует указывать:
– название должности, трудовую функцию работника;
– обязанность специалиста выполнять работу (оказывать услугу) лично;
– ссылку на правила внутреннего трудового распорядка организации (далее – ПВТР);
– регулярную оплату услуг (работ) до момента их окончания;
– режим труда и отдыха в организации;
– социальные гарантии и компенсации;
– обязанность обеспечить работнику соответствующие условия труда;
– право на стимулирующие выплаты;
– меры дисциплинарного воздействия – поощрения и взыскания.
ЭТО ВАЖНО! Вместо должности и трудовой функции в договоре подряда следует указать вид работы (например, прокладка труб), вместо регулярной оплаты – срок, в который такая работа должна быть оплачена. Помните, что по гражданско-правовому договору оплачивается не сама работа, а ее результат, который необходимо оформить по акту сдачи-приемки работ, услуг.
Достаточно часто руководители полагают, что могут заключать с физическими лицами тот или иной договор в зависимости от их желания. Действительно, организация вправе самостоятельно определять, какой из договоров ей заключить. Однако при этом необходимо учитывать, что значение имеет сущность договора, а не его наименование. Таким образом, при наличии между сторонами трудовых отношений необходимо оформлять такие отношения трудовым договором, иначе будет допущено нарушение трудового законодательства. В случае же, если правоотношения сторон имеют признаки подряда, оформляется договор подряда.
От редакции:
Подробно о признаках, позволяющих признать гражданский договор трудовым, читайте в статье В. Ладыгиной «Признание гражданско-правового договора трудовым в судебном порядке» на с. 39 журнала «Я – специалист по кадрам», 2012, № 14.
К числу гражданско-правовых договоров, регулирующих отношения, сопряженные с осуществлением трудовых функций, следует отнести предусмотренные ГК договоры подряда, перевозки, поручения, возмездного оказания услуг, выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских, технологических работ.
По гражданско-правовому договору наименование и правовое положение сторон различаются в зависимости от вида договора. Условия гражданско-правового договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда условия предусмотрены законодательством. При этом исполнитель сам выбирает способы выполнения задания, если иное не указано в договоре.
Можно ли в договоре подряда указать несколько объектов, на которых необходимо выполнять работу? Не будет ли ошибкой, если в приложении к договору будет внесен список таких объектов?
Нет, не будет. Договор подряда может включать в себя любой перечень услуг и объектов, за исключением тех положений, из-за которых его можно будет квалифицировать как трудовой. Существенными условиями такого договора являются его предмет (работа, которую необходимо выполнить) и срок (начало и окончание такой работы). Все остальные условия, в т.ч. количество объектов, на которых будет трудиться подрядчик, стороны вправе определить по своему усмотрению.
Как правильно определить, в каких случаях следует заключать договор подряда, а в каких – договор возмездного оказания услуг? В чем их принципиальное различие и предусмотрена ли ответственность за выбор договора «не того» вида?
Основное отличие договора подряда от договора возмездного оказания услуг – наличие «вещественного» результата. Для первого важен итог работы (например, построенный дом, отремонтированный автомобиль и т.д.). Для второго – сам процесс (например, уборка, консультирование и др.). Результат работы передается заказчику по акту сдачи-приемки работ (услуг).
Хотелось бы отметить тот факт, что зачастую отделить оказание услуг от подряда довольно сложно, поэтому какие-либо серьезные последствия в том случае, если выбран договор «не того» вида, не возникнут. Главное – правильно оформить все документы (договор, акты и др.).
Ограничено ли количество гражданско-правовых договоров, которое можно заключить с одним работником?
Нет, не ограничено. Граждане и юридические лица могут свободно устанавливать свои права и обязанности в гражданско-правовом договоре, а также определять его условия. Закрепляя свободу договора, закон не ограничивает ни содержание соглашений, ни их количество у одного и того же специалиста (ст. 391 ГК). Гражданско-правовой договор в сфере труда заключается, как правило, когда в штатном расписании не предусмотрена должность для выполнения данной работы, а также когда работа не является характерной и постоянной для организации, нуждающейся в ее выполнении.
Что делать, если суд признал гражданско-правовой договор трудовым, а свободной штатной единицы для нового сотрудника нет?
Если суд признал, что заключенный договор подряда является трудовым, то вне зависимости от желания нанимателя необходимо будет ввести в штатное расписание единицу. Для этого необходимо издать соответствующий приказ.
Образец приказа о введении штатной единицы смотрите в рубрике «Полезная документация» на с. 24 журнала.
От редакции:
О процедуре признания гражданско-правового договора трудовым в судебном порядке читайте в статье В. Ладыгиной «Признание гражданско-правового договора трудовым в судебном порядке» на с. 39 журнала «Я – специалист по кадрам», 2012, № 14.
Можно ли считать договор подряда альтернативой испытательному сроку, который устанавливается работнику при приеме на работу?
Нет. Определение понятия трудового договора дано в абз. 4 части первой ст. 1 Трудового кодекса РБ (далее – ТК), а договора подряда – в п. 1 ст. 656 ГК.
Отличие данных договоров состоит в разном правовом регулировании (отношения, основанные на трудовом договоре, регулируются трудовым законо-дательством, а основанные на договоре подряда - гражданским) и предмете (в работе, выполняемой по трудовому договору, важен сам процесс ее выполнения, а выполняемой по договору подряда – ее конечный результат).
Что касается испытательного срока, то он устанавливается только вновь принятым работникам (ст. 28 ТК).
Испытание является дополнительным условием трудового договора и может устанавливаться только по соглашению с работником (часть первая ст. 28 ТК). В случае если наниматель единолично, без согласия работника, включает в трудовой договор условие об испытательном сроке, а по окончании этого срока увольняет работника как не выдержавшего испытания, работник имеет право обратиться в суд.
Включить в трудовой договор (контракт) условие об испытательном сроке возможно независимо от его срока, исключение – категории работников и ситуации, предусмотренные частью пятой ст. 28 ТК.
Срок испытания не должен превышать 3 месяцев с момента приема на работу (часть третья ст. 28 ТК).
В этот срок не включаются период временной нетрудоспособности и другие периоды, когда работник отсутствовал на работе. Наступление таких обстоятельств прерывает течение испытательного срока, а после их окончания и выхода сотрудника на работу течение испытательного срока возобновляется. Испытательный срок устанавливается в днях, месяцах, неделях; его минимальная продолжительность не ограничена (это может быть и 2 дня, и неделя, и месяц).
Справочно: обязательства, возникающие на основе договоров, предусмотренных гражданским законодательством, не подпадают под действие ТК (ст. 6 ТК). Следовательно, гарантии, предусмотренные ТК, на данные правоотношения не распространяются. Восстановление нарушенных прав следует решать в судебном порядке. Физические лица, выполняющие работу по гражданско-правовым договорам, освобождаются от государственной пошлины по делам, рассматриваемым в судах, за подачу исковых заявлений по спорам о взыскании платы за выполненную работу, оказанную услугу, созданный объект интеллектуальной собственности (подп. 1.9 п. 1 ст. 257 Налогового кодекса РБ).
Таким образом, неправомерно подменять испытательный срок договором подряда. В противном случае заключенный с работником гражданскоправовой договор может быть признан судом трудовым.
Есть ли в законодательстве норма, указывающая на максимальный срок, на который можно заключить договор подряда?
Законодательством не установлены максимальные сроки действия договора подряда, сроки действия определяются соглашением сторон. По общему правилу, установленному п. 3 ст. 395 ГК, законодательством или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательств.
В договоре подряда указывают начальный и конечный сроки выполнения работы, а также сроки начала и завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).
Если сделка односторонняя, то срок ее предусматривается по усмотрению лица, ее совершивше-
го (например, срок действия доверенности устанавливает лицо, выдавшее доверенность, в рамках определенного законом максимально возможного трехгодичного срока).
Можно ли установить факт совершения прогула работником, выполняющим работу по договору подряда?
Составлять акт об отсутствии подрядчика, осуществляющего работу по договору подряда, заказчику нет необходимости, поскольку подрядчик не подчиняется ПВТР, действующим в организации, а выполняет работу в удобное для него время.
Если иное не установлено законодательством или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ. Данные сроки могут быть изменены в случаях
и в порядке, предусмотренных договором.
Требование об изменении или расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законодательством либо договором, а при его отсутствии – в 30-дневный срок
(п. 2 ст. 422 ГК).
Несоблюдение указанного требования влечет оставление судом искового заявления без рассмотрения (ст. 151 Хозяйственного процессуального кодекса РБ).
Общий порядок расторжения договора не распространяется на случаи одностороннего отказа от договора, поскольку отказ от договора в случаях, предусмотренных законодательством и договором, прекращает действие договора во внесудебном порядке.
Обстоятельства, при наступлении которых заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора, перечислены в ст. 669 ГК.
Можно ли в договоре подряда указать условие о наступлении материальной ответственности?
Заключать договоры о материальной ответственности с работниками, которые работают по договорам подряда, нельзя, поскольку ответственность исполнителя по гражданско-правовому договору наступает по правилам не трудового, а гражданского законодательства. Не следует заключать с исполнителем и специальный договор об индивидуальной (коллективной) материальной ответственности, так как наличие таких договоров является признаком трудовых отношений. Правовых оснований для заключения договоров о полной материальной ответственности в данном случае нет. Отношения заказчика и исполнителя не регулируются приказами.
В отношении исполнителя не проводится служебное расследование. Исполнитель не несет дисциплинарной ответственности. Предусмотренная договором ответственность исполнителя за разглашение конфиденциальной информации действует в течение срока, определенного в договоре. Кроме того, трудовое законодательство не распространяется на физических лиц, работающих по договорам гражданско-правового характера (ст. 6 ТК).
Справочно: стороны могут заключить договор, в котором будут содержаться элементы различных договоров, предусмотренных законодательством (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в нем, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
В случаях, когда условия договора предусмотрены нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением установить условие, отличное от предусмотренного в ней, если это не противоречит законодательству. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой (ст. 391 ТК).
В случаях, когда заказчик на основании п. 2 ст. 669 или п. 3 ст. 676 ГК расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным – возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества (ст. 681 ГК).
Справочно: подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленного заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (ст. 668 ГК).
Какой гражданско-правовой договор заключить с продавцом, если он будет работать по выходным дням с работниками, с которыми заключен договор о бригадной (коллективной) материальной ответственности?
В данной ситуации целесообразно заключить договор возмездного оказания услуг (одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст. 733 ГК)). Правила гл. 39 ГК применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных, риэлтерских услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным гл. 37, 38, 40, 41, 44–47, 49, 51 ГК. Если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично (ст. 734 ГК).
Виктория Яловая, юрист
