Возможность установления предварительного испытания при приеме на работу относится к дополнительным условиям трудового договора и используется для проверки квалификации и деловых качеств работника (часть первая ст. 28 ТК).

В то же время в части пятой ст. 28 ТК перечислены категории работников, которым такое испытание не устанавливается:

1) работники, не достигшие 18 лет;

2) молодые рабочие (служащие), получившие профессионально-техническое образование;

3) молодые специалисты, получившие среднее специальное, высшее или послевузовское образование;

4) инвалиды;

5) временные и сезонные работники;

6) при переводе на работу в другую местность либо к другому нанимателю;

7) при приеме на работу по конкурсу, по результатам выборов;

8) в других случаях, предусмотренных законодательством.

В период предварительного испытания на работника распространяется действие ТК (с особенностями, предусмотренными ст. 28 и 29 ТК, а также иными актами законодательства о труде).

Срок предварительного испытания не должен превышать 3 месяцев, не считая периода временной нетрудоспособности и других периодов, когда работник отсутствовал на работе. Само условие о предварительном испытании должно быть предусмотрено в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия о предварительном испытании означает, что работник принят без предварительного испытания.

Каждая из сторон вправе расторгнуть трудовой договор с предварительным испытанием:

1) до истечения срока предварительного испытания, предупредив об этом другую сторону письменно за 3 дня;

2) в день истечения срока предварительного испытания (части первая и вторая ст. 29 ТК).

При этом наниматель обязан указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытания. Решение нанимателя работник вправе обжаловать в суде.

Если до истечения срока предварительного испытания трудовой договор с работником не расторгнут в соответствии с частью первой ст. 29 ТК, то работник считается выдержавшим испытание и расторжение с ним трудового договора допускается только на общих основаниях.

Таким образом, нанимателям при заключении трудовых договоров (контрактов) с предварительным испытанием необходимо учитывать следующее:

– если условие о предварительном испытании не зафиксировано в письменном трудовом договоре, то считается, что работник принят на работу без предварительного испытания, поэтому в случае несоответствия работника заявленным требованиям применительно к выполняемой работе он не может быть уволен по ст. 29 ТК;

– превышение испытательного срока по сравнению с указанным в с т. 28 ТК является незаконным: наниматель не вправе увеличить установленный максимальный срок (3 месяца) даже по письменному заявлению работника;

– продлевать согласованный сторонами трудового договора срок в пределах максимального срока (3 месяца) неправомерно. Иными словами, если испытательный срок изначально установлен в 1 месяц, то продлить установленный срок еще на 1 месяц, а потом еще на 1 месяц нельзя;

– если срок предварительного испытания истек, а при прохождении предварительного испытания были выявлены отрицательные моменты в трудовой деятельности работника, но ни одна из сторон не потребовала расторжения трудового договора, то работник в силу прямого указания в ст. 29 ТК считается выдержавшим испытание и его увольнение по ст. 29 ТК будет незаконным.

Пример судебной практики

В районный суд г. Минска поступило исковое заявление от работника, уволенного по ст. 29 ТК, как не выдержавшего предварительное испытание. Он просил суд признать увольнение незаконным и восстановить его на работе, взыскав с нанимателя средний заработок за время вынужденного прогула и денежную компенсацию морального вреда, причиненного незаконным увольнением.

В обоснование заявленных исковых требований бывший работник сослался на то, что во время предварительного испытания ему не были созданы надлежащие условия для выполнения возложенных трудовых обязанностей (не выдавалась спецодежда и средства индивидуальной защиты), в результате он заболел и 3 последних дня перед истечением срока предварительного испытания находился на больничном. Выйдя на работу, истец узнал, что наниматель издал приказ о его увольнении в день истечения срока предварительного испытания. В приказе, излагая причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытания, наниматель сослался на несоблюдение работником трудовой дисциплины и длительное отсутствие на рабочем месте на протяжении 3 дней перед истечением срока предварительного испытания.

Истец посчитал приказ об увольнении незаконным, поскольку в случае длительного прогула нанимателю следовало привлечь его к дисциплинарной ответственности, чего сделано не было, а значит, наличие дисциплинарного проступка не подтверждено. К исковому заявлению истец приложил оригинал листка нетрудоспособности на дни, когда он фактически отсутствовал на работе.

Позиция ответчика

Давая пояснения в суде, представитель ответчика указал на то, что во время предварительного испытания истец проявил себя недобросовестным, безответственным и неисполнительным работником. Неоднократно нарушал трудовую дисциплину, не соблюдая время начала и окончания рабочей смены. В связи с этим он был уволен по инициативе нанимателя по ст. 29 ТК в день истечения срока предварительного испытания. Представитель ответчика обратил внимание суда на то, что сам истец своевременно не уведомил нанимателя о болезни и наличии листка нетрудоспособности, на телефонные звонки в дни отсутствия на работе не отвечал, намеренно скрывая эти обстоятельства.

Что решил суд

В судебном заседании был исследован трудовой договор с предварительным испытанием, листок нетрудоспособности, представленный истцом, приказы о приеме на работу и увольнении истца, а также иные материалы гражданского дела.

На основании представленных суду доказательств было установлено, что условие о предварительном испытании содержится в трудовом договоре, является согласованным и действительным, а надлежаще оформленные документы о якобы совершенных истцом дисциплинарных проступках отсутствуют. Листок временной нетрудоспособности был признан судом относимым, допустимым и достоверным доказательством отсутствия работника на рабочем месте в конкретные даты по уважительной причине. Оценивая собранные по делу доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности и законности предъявленных уволенным работником исковых требований, признал увольнение истца незаконным и восстановил его на рабочем месте, взыскав с нанимателя средний заработок за время вынужденного прогула и денежную компенсацию морального вреда, причиненного незаконным увольнением.

Мотивируя принятое решение, суд сослался на норму части третьей ст. 28 ТК, предусматривающей необходимость исключения периода временной нетрудоспособности при подсчете срока предварительного испытания. С учетом того что уволенный работник 3 дня находился на больничном, на момент его увольнения срок предварительного испытания не истек. Следовательно, наниматель должен был соблюсти порядок действий, описанный в п. 1 части первой ст. 29 ТК: каждая из сторон вправе расторгнуть трудовой договор с предварительным испытанием до истечения срока предварительного испытания, предупредив об этом другую сторону письменно за 3 дня.

Справочно: для государственных служащих срок предварительного испытания может составлять от 3 до 6 месяцев (п. 1 ст. 29 Закона Республики Беларусь от 14.06.2003 № 204-З «О государственной службе в Республике Беларусь»).

Распространенные ошибки при установлении испытательного срока

Некоторые наниматели ошибочно или намеренно заключают на время предварительного испытания с работником срочный трудовой договор, что противоречит норме части второй ст. 17 ТК. Срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а также в случаях, предусмотренных ТК. Исключение составляют срочные трудовые договоры, заключаемые без учета указанных требований по соглашению сторон с лицами, принимаемыми на работу к индивидуальному предпринимателю, в микроорганизацию (часть третья ст. 17 ТК). Поскольку в данном случае работа носит постоянный характер, заключать отдельный срочный договор на период испытания неправомерно.

Также встречаются ситуации, когда наниматель до подписания с лицом трудового договора заключает с ним гражданско-правовой договор, пытаясь подменить таким образом трудовые отношения. Такие действия нанимателя могут быть оспорены в судебном порядке, и между сторонами спора может быть установлено наличие именно трудовых отношений с последующим применением к ним норм трудового, а не гражданско-правового законодательства.

Юлия Котух,

партнер и адвокат Адвокатского бюро «Ваш ЧАСТНЫЙ АДВОКАТ»