Казалось бы, такое основание увольнения, как прогул, достаточно исследовано и не должно вызывать вопросов и особых затруднений у нанимателей. Однако судебный спор, изложенный в настоящей статье, свидетельствует об обратном
Как правило, большинство нанимателей негативно относятся к фактам отсутствия своих работников на рабочем месте, в частности, к прогулам и опозданиям. Однако стоит признать, что в некоторых случаях отсутствие на работе сотрудника оказывается реально обоснованным. И еще. Нередко сами наниматели оказываются виновными в том, что сотрудники совершают прогулы. Если разбираться в таких ситуациях, то окажется, что работник и вовсе не совершал прогул, он по объективным и вполне законным причинам не притупил к исполнению своих трудовых обязанностей.
Судебный спор
В исковом заявлении работница указала, что работала у ответчика охранником на условиях контракта с 7 сентября 2010 г.
По графику 5 февраля 2011 г. она не была допущена к работе. 7 февраля 2011 г. по приказу нанимателя была временно переведена с 8 февраля 2011 г. на период болезни основного работника уборщиком производственных помещений, однако 8 февраля заболела сама. 21 февраля 2011 г. она вышла на работу, попросила предоставить график работы охранника, однако была ознакомлена с очередным приказом от 21.02.2011 о временном переводе на период болезни гладильщицы 4-го разряда прачечной.
С переводом истица не согласилась и продолжала выходить на работу на прежнее место. При этом, обращаясь с требованием о предоставлении графика работ, она испытывала препятствия в осуществлении трудовой деятельности, так как на ее месте работал другой человек, а наниматель, в нарушение требований действующего законодательства, попытался незаконно провести аттестацию.
Приказом от 03.03.2011 работница была уволена 21 февраля 2011 г. за прогул без уважительных причин по п. 5 ст. 42 Трудового кодекса РБ (далее – ТК). Истица увольнение считает незаконным, так как прогул не совершала.
Позиция истицы
Истица просила изменить формулировку основания увольнения со ст. 42 п. 5 ТК на ст. 41 ТК (в связи с нарушением нанимателем законодательства о труде и контракта), взыскать с ответчика в ее пользу 3 среднемесячные заработные платы, средний заработок за время незаконного отстранения от работы, за время вынужденного прогула, а также 5 000 000 руб. в счет возмещения морального вреда.
В судебном заседании истица заявленные требования поддержала и пояснила, нарушения, которые, по ее мнению, дают основание для изменения формулировки основания увольнения на ст. 41 ТК (в связи с нарушением нанимателем законодательства о труде и контракта) – незаконное отстранение от работы 5 февраля 2011 г., незаконные переводы, понуждение к аттестации.
Истица просила взыскать с ответчика в ее пользу:
– 3 среднемесячные заработные платы в сумме 2 215 635 руб. (расчет изменился, так как ответчик первоначально забыл начислить «ночные» за февраль, среднемесячная зарплата составляет 738 545 руб.);
– средний заработок за один день незаконного отстранения от работы (5 февраля 2011 г.) – 72 478 руб.;
– средний заработок за период с 21 февраля по 3 марта 2010 г. за время вынужденного прогула по 5-дневной рабочей неделе – за 9 рабочих дней (37 490 ´ 9 = 337 410 руб.);
– средний заработок за время вынужденного прогула за период с 4 марта 2011 г. по 26 апреля 2011 г., исходя из дневного заработка 37 490 руб. при 5-дневной рабочей неделе, за 37 рабочих дней, – 1 387 130 руб.
Истица просила взыскать с ответчика 5 000 000 руб. в возмещение морального вреда, причиненного незаконным увольнением.
Она пояснила, что 5 февраля должна была приступить к работе в 8:00, но к работе не была допущена нанимателем, поскольку изменился график, и вместо нее на дежурство заступил новый сотрудник. 7 февраля 2011 г. она узнала о предстоящем переводе в уборщики производственных помещений, с 8 по 18 февраля 2011 г. болела. Во время болезни истица уточнила, что в графике дежурств ее до 21 февраля 2011 г. нет. 21 февраля 2011 г. она вышла на работу и узнала о переводе в гладильщики в связи с производственной необходимостью, но не была с этим согласна.
Начиная с 21 февраля 2011 г. она практически ежедневно посещала работу, хотя ее не было в графике дежурств. Факт работы подтверждается тем, что 21 и 22, 23 февраля истица подавала нанимателю письменное заявление. 24 и 25 февраля она на работу не вышла, так как 24 февраля 2011 г. получила официальное письмо нанимателя о том, что она снята с графика дежурств и должна приходить на работу по графику гладильщицы (5-дневная рабочая неделя). Она желала работать охранником, но к работе ее не допускали, а работать гладильщицей она не могла по состоянию здоровья. Ее доводы о незаконном отстранении подтверждаются тем, что для того чтобы отстранить ее от работы 5 февраля наниматель даже вызвал милицию.
У истицы гипертония II стадии, артроз и она полагает, что по состоянию здоровья не могла выполнять работу гладильщицы. Наниматель этих документов у нее не потребовал и на медосмотр не направил, а прохождение медосмотра по профессии «охранник» не свидетельствует о том, что она может выполнять работу уборщика производственных помещений или гладильщицы.
Позиция ответчика
Представитель организации в суде заявленные требования не признал. Он пояснил следующее: несмотря на то что график дежурств должен составляться накануне месяца, у них сложилась такая практика, что он корректировался и окончательно составлялся только в конце месяца, поскольку охранники сами между собой определяли, кто и когда будет приступать к дежурству.
Именно по этой причине наниматель не успел предупредить истицу о смене графика и о том, что 5 февраля 2011 г. вместо нее заступает другой работник. Для того, чтобы отстранить истицу от работы, и была вызвана милиция. Пояснить, когда работница должна была дежурить по измененному графику, представитель организации не смог.
Ссылаясь на необоснованность заявленных требований, представитель ответчика пояснил, что в своих заявлениях истица (до обращения в суд) не указывала, что не может выполнять работу гладильщицы по состоянию здоровья. Хотя для гладильщиц обязателен медицинский осмотр, но на медосмотр ее не направили, так как это был временный перевод, к тому же осенью 2010 г. истица прошла медосмотр при принятии на работу.
Позиции сторон спора: кто прав, кто виноват?
Итак, позиции сторон судебного спора понятны. А сейчас разберемся, что конкретно нарушил наниматель.
В нарушение ст. 226 ТК, п. 5 приложения 1 к Инструкции о порядке проведения обязательных медицинских осмотров работающих и признании утратившими силу некоторых постановлений Министерства здравоохранения Республики Беларусь, утвержденной постановлением Минздрава РБ от 28.04.2010 № 47, до перевода работница не была направлена на обязательный медицинский осмотр.
Первичный инструктаж по охране труда на рабочем месте до начала работы проводят с лицами, переведенными из одного подразделения в другое или с одного объекта на другой. С истицей также не был проведен первичный инструктаж (п. 49 Инструкции о порядке подготовки (обучения), переподготовки, стажировки, инструктажа, повышения квалификации и проверки знаний работающих по вопросам охраны труда, утвержденной постановлением Минтруда и соцзащиты РБ от 28.11.2008 № 175).
В нарушение ст. 230 ТК ей не были выданы положенные средства индивидуальной защиты (далее – СИЗ).
Согласно ст. 222 ТК каждый работник имеет право:
– на рабочее место, соответствующее требованиям по охране труда;
– обучение (инструктирование) безопасным методам и приемам труда;
– обеспечение необходимыми средствами коллективной и индивидуальной защиты, санитарно-бытовыми помещениями, устройствами;
– получение от нанимателя достоверной информации о состоянии условий и охраны труда на рабочем месте, а также о средствах защиты от воздействия вредных и (или) опасных производственных факторов.
Также работник вправе отказаться от выполнения порученной работы в случае возникновения непосредственной опасности для жизни и здоровья его и окружающих до устранения этой опасности, а также при непредоставлении ему СИЗ, непосредственно обеспечивающих безопасность труда.
При отказе работника от выполнения порученной работы в случае возникновения непосредственной опасности для жизни и здоровья его и окружающих, непредоставления необходимых СИЗ, непосредственно обеспечивающих безопасность труда, приостановления и запрещения проведения работ специально уполномоченными государственными органами надзора и контроля работнику до устранения нарушений или до создания нового рабочего места должна быть предоставлена другая работа, соответствующая его квалификации, либо, с его согласия, работа с оплатой не ниже среднего заработка по прежней работе на срок до одного месяца (часть вторая ст. 223 ТК).
При необходимости наниматель обязан за счет собственных средств обеспечить обучение работника новой профессии (специальности) с сохранением ему на период переподготовки среднего заработка.
Не следует забывать о том, что п. 3 частью второй ст. 49 ТК предусмотрена обязанность нанимателя не допускать к работе (отстранить от работы) в соответствующий день (смену) работника, не использующего требуемые СИЗ, обеспечивающие безопасность труда.
В нашем случае наниматель издал приказ от 24.02.2011 № 22-к о проведении заседания аттестационной комиссии с целью подтверждения соответствия квалификации работницы выполняемой работе.
Однако Типовым положением об аттестации руководителей и специалистов организаций, утвержденным постановлением Совета Министров РБ от 25.05.2010 № 784 (далее – Положение), определяется порядок проведения аттестации работников – руководителей и специалистов организаций независимо от форм собственности. У истицы рабочая профессия, она не относится ни к руководителям, ни к специалистам. Кроме того, в соответствии с п. 6 Положения от прохождения аттестации освобождаются работники, проработавшие в соответствующей должности менее года. Истица работает с 7 сентября 2010 г.
Наименование профессий, должностей, специальностей должно соответствовать общегосударственному классификатору РБ ОКРБ 006-2009 «Профессии рабочих и должности служащих», утвержденному постановлением Минтруда и соцзащиты РБ от 22.10.2009 № 125. Профессия «охранник» отсутствует в классификаторе.
Кроме того, при переводе в гладильщицы у истицы менялся режим работы и об этом она не была уведомлена письменно за 1 месяц, как того требуют правила ст. 32 ТК.
Таким образом, желая «избавиться» от работника любым способом, наниматель нарушал законодательство о труде.
Решение по спору
Суд учел все обстоятельства данного спора и пришел к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению. Суд решил изменить формулировку основания увольнения работницы на увольнение по ст. 41 ТК, а также взыскать в пользу истицы:
– заработную плату в сумме 72 478 руб.;
– средний заработок за время вынужденного прогула в сумме 217 432 руб.;
– минимальную компенсацию за ухудшение правового положения работника в размере 2-недельного среднего заработка – 369 270 руб.;
– возмещение морального вреда, причиненного незаконным увольнением и незаконными переводами, в размере 350 000 руб.
Почему суд отказал во взыскании 3 среднемесячных заработных плат?
Анализируя рассмотренное выше дело, остановимся на следующих моментах. Суд отказал истице во взыскании 3 среднемесячных заработных плат, поскольку она достигла пенсионного возраста и получала пенсию. Разъясним, на чем основывается данный отказ.
Контракт - это трудовой договор, заключаемый в письменной форме на определенный в нем срок, содержащий особенности по сравнению с общими нормами законодательства о труде и предусматривающий конкретную минимальную компенсацию за ухудшение правового положения работника (п. 2 Положения о порядке и условиях заключения контрактов нанимателей с работниками, утвержденного постановлением Совета Министров РБ от 25.09.1999 № 1476 (далее – Положение)).
В контракте должны быть указаны в качестве обязательных условий размеры минимальных компенсаций за ухудшение правового положения работника, установленные законодательством. Наниматель за счет собственных средств может устанавливать более высокий размер компенсаций за ухудшение правового положения работника (подп. 10.9 п. 10 Положения).
Минимальная компенсация в размере 3 среднемесячных заработных плат выплачивается за ухудшение правового положения работника в случае досрочного расторжения контракта из-за невыполнения или ненадлежащего выполнения его условий по вине нанимателя.
ЭТО ВАЖНО! Действие указанной нормы не распространяется на работников, достигших пенсионного возраста (мужчины – 60 лет, женщины – 55 лет) и имеющих право на полную пенсию, а также работников, не достигших указанного возраста, но получающих пенсии (кроме трудовых пенсий по инвалидности, по случаю потери кормильца и социальных пенсий) (п. 2 постановления Совета Министров РБ от 02.08.1999 № 1180 «Об утверждении Примерной формы контракта нанимателя с работником»).
Следовательно, при увольнении истицы, достигшей пенсионного возраста и имеющей право на полную пенсию, в связи с нарушением нанимателем условий контракта оснований для выплаты компенсации в размере 3 среднемесячных заработных плат нет. Данный вывод обусловлен тем, что выплата выходного пособия увязана не столько с фактом нарушения нанимателем условий контракта, сколько с расторжением контракта (т.е. увольнением работника) из-за невыполнения или ненадлежащего выполнения его условий по вине нанимателя.
Справочно: при расторжении трудового договора в связи с нарушением нанимателем законодательства о труде, коллективного или трудового договора выходное пособие выплачивается в размере не менее 2-недельного среднего заработка (ст. 48 ТК). Право работника на выходное пособие в случае расторжения срочного трудового договора в связи с нарушением нанимателем законодательства о труде, коллективного или трудового договора закреплено законодателем и в ТК.
ЭТО ВАЖНО! В приведенной ситуации истица, достигшая пенсионного возраста, если она имеет право на полную пенсию по возрасту, не вправе претендовать на выплату минимальной компенсации в размере 3 среднемесячных заработных плат.
При разрешении споров, связанных с переводом, суд имеет в виду, что отказ от выполнения работы при переводе, произведенном с соблюдением закона, признают нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу – прогулом. Однако не может быть признан прогулом отказ работника приступить к работе, на которую он был переведен с нарушением закона (п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РБ от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде»).
В случае производственной необходимости наниматель имеет право перевести работника на не обусловленную трудовым договором работу (по другой профессии, специальности, квалификации, должности), а также на работу к другому нанимателю (часть первая ст. 33 ТК).
К конкретным обстоятельствам, порождающим производственную необходимость, ТК относит: необходимость для данного нанимателя предотвращения катастрофы, производственной аварии или немедленного устранения их последствий либо последствий стихийного бедствия, предотвращения несчастных случаев, простоя, уничтожения или порчи имущества нанимателя либо иного имущества и др. Допускается перевод в порядке производственной необходимости для замещения отсутствующего работника.
Указанный перечень обстоятельств производственной необходимости является приблизительным. Он может быть расширен как самостоятельно нанимателем, так и коллективным договором, соглашением (как и те, которые прямо перечислены в ТК) при одном условии: такие случаи должны быть исключительными для данного нанимателя.
Справочно: судебная практика к исключительным случаям относит заранее непредвиденные ситуации, которые могут повлечь очень существенные отрицательные последствия для нанимателя.
Временный перевод в связи с производственной необходимостью производится без согласия работника на срок до 1 месяца. По соглашению сторон этот срок может быть увеличен. Временный перевод в связи с производственной необходимостью для замещения временно отсутствующего работника не может превышать 1 месяца в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря) (часть третья ст. 33 ТК). По соглашению сторон этот срок может быть увеличен.
В связи с производственной необходимостью работник может быть переведен на любую работу, в т.ч. и на менее квалифицированную. Это значит, что при временном переводе на другую работу в связи с производственной необходимостью временно меняется трудовая функция работника. Вместе с тем работник обязан выполнять данную работу. Эта обязанность в силу закона возникает из любого трудового договора.
Однако в рассматриваемой ситуации перевод по производственной необходимости сопряжен с изменением существенных условий труда (режимом работы). Полагаем, что в таких ситуациях наниматель обязан сохранять установленный для работника режим рабочего времени. К сожалению, суд не исследовал данный вопрос и не вынес по нему свое заключение.
В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РБ от 26.06.2008 № 4 «О практике рассмотрения судами трудовых споров, связанных с контрактной формой найма работников» при рассмотрении споров работников о понуждении нанимателя к досрочному расторжению контракта суды руководствуются тем, что истец представляет доказательства о нарушении нанимателем законодательства о труде, коллективного договора или условий контракта.
Предписания и иные акты специально уполномоченных государственных органов надзора и контроля за соблюдением законодательства о труде, профсоюза о допущенных нанимателем нарушениях подлежат всесторонней проверке и оценке наряду с другими доказательствами.
В нашем случае истица обратилась с письменным заявлением в Минское городское управление Департамента государственной инспекции труда об установлении фактов нарушения законодательства о труде и условий заключенного контракта. В ходе проверки факты нарушения были установлены и нанимателю было выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений.
При удовлетворении требований истицы о досрочном расторжении контракта по ст. 41 ТК дата прекращения трудовых отношений определяется судом в зависимости от фактических обстоятельств дела.
ЭТО ВАЖНО! До вынесения судом решения о досрочном расторжении контракта истец не вправе прекратить работу, поскольку такое прекращение может явиться основанием для увольнения работника за нарушение трудовой дисциплины.
Вместе с тем при наличии доводов работника о невозможности продолжения работы вследствие невыполнения нанимателем условий труда суду необходимо выяснять, имелись ли препятствия для выполнения им работы по контракту, допущены ли нарушения законодательства о труде (например, необеспечение нанимателем здоровых и безопасных условий труда, несоблюдение норм по охране труда и т.д.).
Отметим, что в данной ситуации суд вынес решение, защищающее нарушенные трудовые права работника. К сожалению, так бывает не всегда, встречаются еще и судебные ошибки. Надеемся, что подробный и всесторонний анализ приведенной ситуации послужит хорошим примером нанимателям (как не надо нарушать закон) и работникам.
