На практике, точнее в обиходе, активно используются такие понятия, как «декретница», «декретный отпуск». Вместе с тем действующим законодательством они не предусмотрены.

Законодатель вместо этих понятий использует соответственно термины «женщины, находящиеся в отпуске по беременности и родам», а также «социальный отпуск по беременности и родам».

От редакции:

В быту декретницами называют в т.ч. женщин, находящихся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет. В настоящей статье автор также использует понятие «декретница» в отношении женщин, находящихся как в отпуске по беременности и родам, так и в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет.

Ошибки, допускаемые при приеме на работу работника, замещающего декретницу

Ситуация 1

С работником, замещающим сотрудницу на период ее отпуска по беременности и родам, после окончания такого отпуска не заключен новый срочный трудовой договор на время предоставления основной работнице отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет.

Возникшая проблема

Срочный трудовой договор, заключенный на период отсутствия работника, находящегося в отпуске по беременности и родам, в данной ситуации будет считаться заключенным на неопределенный срок (ст. 39 Трудового кодекса РБ (далее – ТК)).

Что привело к проблеме

Женщинам предоставляется отпуск по беременности и родам продолжительностью 70 календарных дней до родов и 56 (в случаях осложненных родов или рождения 2 и более детей – 70) календарных дней после родов с выплатой за этот период пособия по государственному социальному страхованию (часть первая ст. 184 ТК).

Соответственно работницам при наличии факта беременности наниматель предоставляет отпуск по беременности и родам на указанный выше срок (женщинам, работающим на территории радиоактивного загрязнения, – с учетом части второй ст. 184 ТК).

Срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а также в случаях, предусмотренных ТК (часть вторая ст. 17 ТК). Так, срочный трудовой договор может быть заключен на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с ТК сохраняется место работы (п. 4 части первой ст. 17 ТК).

Таким образом, наниматель вправе принять работника на время отсутствия основного работника, находящегося в отпуске по беременности и родам, заключив с ним срочный трудовой договор, указав в качестве срока «на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, находящегося в отпуске по беременности и родам».

Трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается со дня, предшествующего дню выхода этого работника на работу (часть третья ст. 38 ТК).

В случае если по истечении срока трудового договора трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения, то действие трудового договора считается продолженным на неопределенный срок (ст. 39 ТК).

Таким образом, если с работником заключен срочный трудовой договор на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, находящегося в отпуске по беременности и родам, то за день до истечения срока отпуска по беременности и родам основного работника трудовой договор, заключенный с работником, его замещающим, подлежит прекращению.

Следовательно, при отсутствии факта изъявления желания любой из сторон прекратить такие трудовые отношения, по аналогии со ст. 39 ТК, после истечения срока срочного трудового договора имеет место автоматическая переквалификация указанного срочного трудового договора на трудовой договор, заключенный на неопределенный срок.

После перерыва в работе, вызванного родами, работницам по их желанию наниматель обязан предоставить отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет (далее – отпуск по уходу за ребенком) (часть первая ст. 185 ТК).

Таким образом, если работник, имеющий право на отпуск по уходу за ребенком, подал заявление о предоставлении такого отпуска, то наниматель обязан его предоставить и данный отпуск будет являться основанием для принятия другого работника на работу на время нахождения основного работника в отпуске по уходу за ребенком. При желании продолжить трудовые отношения на данный период с работником, принятым до этого на время нахождения основного работника в отпуске по беременности и родам, нанимателю необходимо заключить с этим работником новый трудовой договор, основанием и сроком которого будет служить отпуск по уходу за ребенком основного работника.

Правильный порядок действий

В целях недопущения ошибок рекомендуем придерживаться следующего алгоритма.

Рассмотрим данный алгоритм более подробно.

Шаг 1. Получите от работницы заявление о предоставлении ей отпуска по уходу за ребенком.

Работающей женщине, отцу, другому родственнику ребенка, фактически осуществляющему уход за ребенком, а при назначении опеки – опекуну ребенка, по их желанию, наниматель обязан предоставить отпуск по уходу за ребенком (ст. 185 ТК).

Данный отпуск предоставляется по письменному заявлению работника и может быть использован полностью либо по частям любой продолжительности.

Образец заявления о предоставлении отпуска по уходу за ребенком смотрите в рубрике «Полезная документация» на с. 21 журнала.

Шаг 2. Подготовьте проект приказа о предоставлении основному работнику отпуска по уходу за ребенком и передайте его на подпись руководителю.

Предоставление отпуска оформляется, в частности, приказом. Это правило касается в т.ч. и оформления социальных отпусков (ст. 152 ТК).

Образец приказа о предоставлении отпуска по уходу за ребенком смотрите в рубрике «Полезная документация» на с. 21 журнала.

Шаг 3. Подготовьте проект срочного трудового договора на период отпуска основного работника по уходу за ребенком.

Данный договор заключается в соответствии с п. 4 части первой ст. 17 ТК, т.е. на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, за которым в соответствии с ТК сохраняется место работы.

В таком договоре обязательно указывается его срок (п. 5 части второй ст. 19 ТК).

Образец выписки из трудового договора, содержащей в качестве срока трудового договора условие о работе на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, смотрите в рубрике «Полезная документация» на с. 22 журнала.

Шаг 4. При наличии согласия нанимателя и замещающего работника и подписанного между ними нового трудового договора подготовьте проект приказа о продолжении трудовых отношений на время отпуска основного работника по уходу за ребенком.

Образец приказа о продолжении с замещающим работником трудовых отношений на время отпуска по уходу за ребенком основного работника смотрите в рубрике «Полезная документация» на с. 22 журнала.

ЭТО ВАЖНО! Действующее законодательство не требует указания в трудовой книжке сведений о сроке, на который заключен трудовой договор. Следовательно, нет необходимости и во внесении в трудовую книжку записи о продолжении трудовых отношений (заключении нового срочного трудового договора) на период выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с ТК сохраняется место работы.

Ситуация 2

Неуказание в трудовом договоре с замещающим работником конкретной причины отсутствия основного работника (например, «на время выполнения обязанностей Селезневой А.В., находящейся в отпуске по беременности и родам»).

Риск

Может возникнуть ситуация, когда наниматель после окончания отпуска по беременности и родам основного работника не захочет продолжать трудовые отношения с принятым на его место работником, но если основной работник уйдет в отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет (т.е. будет продолжать отсутствовать), то права на увольнение в связи с истечением срока трудового договора у нанимателя не будет.

Правильный порядок действий

Как было изложено выше, в случае приема на период нахождения основного работника в социальном отпуске по беременности и родам другого работника в срочном трудовом договоре, заключаемом с ним, в качестве срока необходимо указать конкретную причину отсутствия основного работника. Тогда по окончании отпуска по беременности и родам и при желании основного работника уйти в социальный отпуск по уходу за ребенком у нанимателя будет право выбора: либо заключать с замещающим работником новый трудовой договор на указанный период, либо прекратить трудовые отношения в связи с истечением его срока.

Ситуация 3

С замещающим работником заключен контракт

Риск

Формально законодательство не запрещает нанимателю в данной ситуации (при приеме на работу на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законодательством сохраняется место работы) заключать контракт. Однако заключать с работниками контракты наниматель вправе на срок не менее чем на 1 год (п. 1 Декрета Президента РБ от 26.07.1999 № 29 «О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины»).

В то же время работник, находящийся в отпуске по уходу за ребенком, имеет право в любой момент выйти на работу из данного отпуска (ст. 185 ТК). Однако действующим законодательством не предусмотрена возможность досрочного расторжения контракта в связи с выходом из социального отпуска основного работника.

Таким образом, в случае выхода основного работника из отпуска по уходу за ребенком в течение срока действия контракта у нанимателя отсутствует основание для увольнения работника, принятого на его место по контракту.

В такой ситуации наниматель вынужден будет ввести дополнительную штатную единицу либо уволить работника, принятого на время нахождения основного работника в отпуске по уходу за ребенком, в связи с сокращением численности по п. 1 ст. 42 ТК.

Правильный порядок действий

Не заключать в подобной ситуации контракты.

Ситуация 4

Прием на работу лица, замещающего работника, принятого на работу на период отпуска основного работника по уходу за ребенком.

Примечание. Данное явление, т.е. когда на время отсутствия декретницы принимают новую работницу, которая в свою очередь оказывается беременной, на место последней принимают новую сотрудницу, которая тоже может оказаться беременной, встречается весьма часто. Эту ситуацию можно частично объяснить тем, что пособие по беременности и родам не выплачивается неработающим женщинам. Некоторые женщины сознательно устраиваются на работу с целью получения указанного пособия, скрывая при приеме на работу факт беременности.

Риск

При приеме на работу лица на время отсутствия работника, замещающего основного работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, может произойти следующая ситуация: основной работник прервет свой отпуск по уходу за ребенком и выйдет на работу, в то время как замещающий его работник будет находиться в данном отпуске. Это обстоятельство не будет являться основанием для увольнения лица, принятого на время отсутствия работника, замещающего основного работника.

Что приведет к проблеме

Возможность приема на работу на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законодательством сохраняется место работы, предусмотрена п. 4 части первой ст. 17 ТК.

На время социальных отпусков (в т.ч. и отпуска по уходу за ребенком) за работником сохраняется прежняя работа (часть третья ст. 183 ТК). Следовательно, на период отсутствия работника в связи с его нахождением в отпуске по уходу за ребенком наниматель имеет право принимать по срочному трудового договору других работников.

В то же время, если буквально читать указанную норму ст. 17 ТК, то может сложиться впечатление, что оформление такого приема возможно только на время отсутствия одного работника.

Полагаем, что в данной ситуации речь идет об одной должности или объеме трудовых обязанностей, которые были первоначально возложены на основного работника, которому был предоставлен социальный отпуск.

Таким образом, если оформить прием на работу на время отсутствия только одного из работников, находящихся в социальном отпуске по уходу за ребенком, то у нанимателя не будет оснований для увольнения замещающего их работника в случае выхода из такого отпуска другого работника. Ситуация будет аналогична той, когда наниматель бы заключил с работником «обычный» срочный трудовой договор (п. 2 части первой ст. 17 ТК) или контракт.

Правильный порядок действий

В данном случае в трудовом договоре, заключаемом с вновь принимаемым лицом, необходимо указать, что работник принимается на работу на время нахождения в отпуска по уходу за ребенком двух работников (первоначально ушедшей в такой отпуск и принятой на время ее отсутствия).

Образец выписки из трудового договора, содержащей в качестве срока трудового договора условие о работе на время выполнения обязанностей временно отсутствующих работников, находящихся в отпуске по уходу за ребенком, смотрите в рубрике «Полезная документация» на с. 23 журнала.

Такое же условие необходимо указать и в приказе о приеме на работу данного лица.

Образец приказа о приеме на работу лица на время выполнения обязанностей временно отсутствующих работников, находящихся в отпуске по уходу за ребенком, смотрите в рубрике «Полезная документация» на с. 24 журнала.

Ошибки, допускаемые в отношении декретниц в период их трудовой деятельности

Ситуация 5

Отдел сократили – работница осталась.

Возникшая проблема

Исключение должности (профессии) работника из штатного расписания в период его социального отпуска не дает возможности предоставить ему прежнюю работу по выходу из него.

Что привело к проблеме

Несмотря на сокращение структурного подразделения, должность работника на период нахождения его в социальном отпуске по беременности и родам, а также по уходу за ребенком должна быть сохранена, поскольку по окончании такого отпуска работник имеет право вернуться на свою прежнюю работу.

Во-первых, это обусловлено тем, что на время социальных отпусков (в т.ч. и отпуска по уходу за ребенком) за работником сохраняется прежняя работа (часть третья ст. 183 ТК).

Во-вторых, расторгать трудовой договор с беременными женщинами и женщинами, имеющими детей в возрасте до 3 лет, по инициативе нанимателя в связи с сокращением численности или штата работников запрещено законодательством (часть третья ст. 268 ТК). Увольнение по данному основанию в такой ситуации невозможно даже при согласии на это работника. Кроме того, прекращение трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников не может быть инициативой работника, поскольку это основание для увольнения может применяться только по инициативе нанимателя.

Правильный порядок действий

В данном случае наниматель может предложить работнику либо перевод на другую должность либо прекращение трудового договора, например, по соглашению сторон и т.д. в зависимости от ситуации.

Основания, по которым можно уволить декретницу

Миф: беременных женщин и женщин, имеющих детей до 3 лет, нельзя уволить.

Законодательство предоставляет женщинам, находящимся в отпуске по беременности и родам, а также по уходу за ребенком, различные гарантии, в т.ч. ограничение на их увольнение по инициативе нанимателя (ст. 268 ТК).

В то же время данное обстоятельство иногда на практике создает неверное представление о невозможности увольнения такой категории работников. Наиболее распространенные основания увольнения и возможность увольнения по ним таких женщин представлены в таблице.

Справочно: в аналитической литературе нередко используется уточненная нумерация оснований увольнений (например, п. 2 части второй ст. 35 ТК). С точки зрения юриспруденции это совершенно корректно. Но действующее законодательство однозначно использует иной порядок нумерации (указание пунктов статей без указания ссылки на часть статьи, в которой эти пункты имеются). Полагаем, в целях единообразия и соответствия с законодательством следует применять пусть не совсем корректную, но соответствующую законодательству нумерацию оснований увольнения.

Таким образом, по общему правилу не допускается увольнять беременных работниц, женщин, имеющих детей до 3 лет, только по инициативе нанимателя (часть третья ст. 268 ТК). По другим основаниям запрета нет. Следовательно, наниматель имеет право уволить таких работниц, например:

– при непрохождении предварительного испытания, если работница принята с предварительным испытанием (п. 7 ст. 35 ТК);

– при истечении срока действия срочных трудовых договоров (как правило, в отношении лиц, замещающих основного работника) (п. 2 ст. 35 ТК). При этом увольнение по данному основанию возможно и в случае нахождения замещающего работника в отпуске (трудовом или социальном), и во время временной нетрудоспособности, поскольку увольнение в связи с истечением срока трудового договора не является увольнением по инициативе нанимателя, а запрет, установленный частью второй ст. 43 ТК на увольнение в указанные периоды, предусмотрен только при расторжении трудового договора по инициативе нанимателя (кроме п. 6 ст. 42 ТК и ликвидации организации, прекращения деятельности индивидуального предпринимателя).

Образец приказа об увольнении работницы, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, по п. 2 ст. 35 ТК в связи с выходом на работу основного работника, на время отсутствия которого принималась работница, смотрите в рубрике «Полезная документация» на с. 24 журнала.

В то же время при прекращении трудового договора с декретницами по другим основаниям есть свои особенности.

1. Если с декретницей заключен контракт, уволить ее по истечении срока его действия (т.е. по п. 2 ст. 35 ТК) в период социальных отпусков по инициативе нанимателя нельзя, так как согласно п. 2 Указа Президента РБ от 12.04.2000 № 180 «О порядке применения Декрета Президента Республики Беларусь от 26 июля 1999 г. № 29» (далее – Указ № 180) с работающей женщиной, находящейся в отпуске по беременности и родам, матерью (отцом ребенка вместо матери, опекуном), находящейся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет, срок действия контракта определяется не менее чем до окончания указанных отпусков.

2. При отказе декретницы от заключения контракта, если она работает по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок, уволить ее по п. 5 ст. 35 ТК также нельзя, поскольку согласно части третьей п. 2 Указа № 180 для перевода ее на контракт необходимо согласие такой работницы.

3. Для увольнения в случае ликвидации организации, прекращения деятельности индивидуального предпринимателя, возможность которого предусмотрена частью третьей ст. 268 ТК, необходимо наличие решения о ликвидации самого юридического лица, т.е. решение о прекращении его деятельности без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам, принятое в установленном законом порядке (ст. 57 Гражданского кодекса РБ). В данном случае на практике некоторые наниматели пытаются уволить по данному основанию декретниц, в то время как организация фактически не ликвидируется, а имеет место лишь ликвидация обособленного структурного подразделения (филиала, представительства).

Ошибки, допускаемые в отношении работника, замещающего декретниц

Ситуация 6

Увольнение замещающего работника в связи с допуском основного работника к работе в период его отпуска по уходу за ребенком.

Возникшая проблема

Увольнение замещающего работника, принятого на время отпуска по уходу за ребенком, в связи с допуском основного работника к работе без выхода его на работу не законно.

Риск: восстановление незаконно уволенного работника на работе.

Что привело к проблеме

По желанию лиц, находящихся в отпуске по уходу за ребенком, в период нахождения их в этом отпуске они могут работать по основному или другому месту работы на условиях неполного рабочего времени (не более половины месячной нормы часов) и на дому с сохранением ежемесячного государственного пособия (часть четвертая ст. 185 ТК).

На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность).

Трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается в связи с выходом этого работника на работу (со дня, предшествующего такому дню) (часть третья ст. 38 ТК).

В данном случае основной работник не выходит из отпуска, и следовательно, увольнение работника, принятого на место ушедшего в отпуск по уходу за ребенком, до окончания отпуска в связи с допуском основного работника в период его отпуска неправомерно.

Правильный порядок действий

В данном случае наниматель может предложить работнику либо перевод на другую должность, либо установление ему неполного рабочего времени (при условии написания работником заявления).